“断卡”行动中的“帮信”和“掩隐”

近年来，网络犯罪层出不穷且愈演愈烈，其中电信网络诈骗、网络赌博、非法集资等犯罪活动尤为突出，犯罪分子为了逃避打击及转移资金的需要，通过各种渠道来转移和洗白这些违法犯罪的交易资金及违法所得，由此衍生出为上游犯罪收取、转移资金并洗白的黑色产业链。随着国家对上述上游犯罪打击力度的持续增强，大量为上游犯罪提供资金收取、转移、洗白帮助及技术支持的违法犯罪行为被公安机关查处，其中涉及的常见罪名有帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪。
一、《刑法》关于帮信和掩隐的相关规定
1、帮助信息网络犯罪活动罪
《刑法》第二百八十七条之二：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
入罪标准：
（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。【高检四厅（2020）12号】最高人民法院法庭刑事审判第二庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要（下称《会议纪要》）：“或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡的流水金额超过三十万元的。”
2、掩饰隐瞒犯罪所得罪
《刑法》第三百一十二条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
入罪标准：
（一）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；
（二）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（三）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；
（四）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。
人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。
掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。
二、关于帮信和掩隐的共同点和不同
就法定刑来看，帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪可谓有“天壤之别”，而这两个罪名在打击提供银行账户、资金支付结算服务的客观行为方面存在交叉与竞合所涉及的客观行为方面又有高度的重合性，导致司法实践中罪名适用的混乱，进而引发相关犯罪定性难、量刑失衡的困境。
1、帮信与掩隐犯罪的共同点
（1）都与上游犯罪有关。没有利用信息网络从事犯罪的行为人，就不会有帮助信息网络犯罪的行为；没有通过犯罪手段获取非法所得（赃款赃物）的行为人，就不会有窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为。
（2）帮信罪和掩隐瞒罪都是上游犯罪的帮助犯。对于利用信息网络实施犯罪的行为人而言，没有帮信罪行为人的帮助，其利用信息网络实施的具体犯罪不能既遂；对于实施侵犯财产权犯罪行为人而言，没有掩饰、隐瞒其犯罪所得的行为，其非法所得（赃款赃物）就不能维持、继续。
（3）帮信罪与掩隐行为人对上游犯罪的主观明知都存在概括性，不要求知晓上游犯罪具体实施何种犯罪。对于帮信罪而言，行为人不必知道被帮助的人是利用信息网络实施诈骗、开设赌场或者销售伪劣商品等具体犯罪，只要知道被帮助的人是在利用信息网络实施犯罪即可；对于掩隐而言，不必知道被掩饰、隐瞒的赃款赃物是通过什么犯罪手段，诸如盗窃、抢劫、诈骗等取得的，只要知道是犯罪所得或者是犯罪所得产生的收益即可。
（4）依据《刑法》第十四条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”之规定，帮信罪与掩隐都是故意犯罪。行为人主观上通常以获取利益为目的，也有的行为人是出于某种感情因素对上游犯罪给予帮助。
2、帮信与掩隐犯罪的不共同点
我们通过一个案例来具体说一下这两个罪名的不同点：甲与乙是朋友关系，2021年年中，乙要求甲加入其团队，帮助乙进行收款转账，并明确告知甲所收款转账为网络赌博资金，乙表示会以每月2万元的标准按月给甲结算工资，没有提成。甲遂按照乙的指示收款后转账到乙指定的银行账户。
案发后，经公安机关侦查，乙的团队所收款转账资金实为电信诈骗资金（100万）、网络赌博资金和无法查明性质的资金，其中，一笔20万元诈骗资金由他人直接转入乙所提供的银行卡账户。经查，甲在按乙安排转账的1个月期间，收款转账金额共计4亿余元（资金性质均未查清），非法获利人民币2万元。
案件主要分歧意见
该案中，对某甲的行为如何认定主要存在两种意见：
第一种意见认为，甲为谋取固定的好处费，明知是赌博犯罪所得而为乙收款转账，情节严重，符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪犯罪构成要件，某甲的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
第二种意见认为，甲明知乙可能实施信息网络犯罪活动，客观上实施了提供支付结算的收款转账等帮助行为，但是根据认知时间、资金性质等因素区分适用于共同犯罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，综合认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
笔者认为，对甲的行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。理由如下：
第一，从构成要件出发，考察甲的主观认知、认知时间和客观上资金的性质。
行为人甲在参与转账前，即被告知是网络赌博资金，甲对此深信不疑，虽然所转账中有诈骗资金，但其对此并不明知也不可能明知。且实际上，甲所转移的资金均为尚未查清性质的资金。
甲对资金性质的“明知”产生于犯罪实施之前或实施中；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求“明知”产生于网络犯罪实施完毕且获得了犯罪所得及其收益之后，且根据其作用也无法认定为共同犯罪。
第二，坚守刑法理论，考察帮助行为的实施方式和帮助阶段。
掩隐罪的行为是事后的帮助行为，只有在犯罪既遂后通过窝藏、转移等方法掩饰、隐瞒犯罪所得的，才构成该罪，而在犯罪既遂之前的帮助行为不构成该罪，因此区分两罪的一个重要前提是明确诈骗犯罪既遂形态的标准。对此，《刑事审判参考》第649号詹群忠等诈骗案，已有明确的裁判，裁判认为，诈骗犯罪是结果犯，“骗”是方法，“取”是结果，当钱款被冻结，行为人无法实际占有和支配，如仍认定为犯罪既遂，动辄判处十年以上的刑罚，与罪刑相适应的原则相悖。本案中，一部分诈骗资金由被害人银行卡直接转入乙所提供的银行卡，因此，诈骗行为属于犯罪状态正在进行，转账则是属于犯罪中的帮助行为，并非犯罪既遂后的转移资金，当资金从乙方卡中转移完成之后，诈骗犯罪分子才得到诈骗资金，才属于诈骗的犯罪既遂。
第三，根据逻辑经验，考察帮助人与被帮助人的密切程度
帮信罪或掩隐罪中，帮助者对于被帮助犯罪的认识程度、联系的紧密程度是有区别的。在帮信罪中，帮助者只要对犯罪有模糊的、概括的认识即可，甚至是认识到行为的违法性即可，并不需要对犯罪的类型、犯罪的具体过程有明确的认识。且，帮助者与被帮助者之间一般联系松散，还可能间隔多个犯罪人。而掩隐罪中两者的联系通常要更为密切，因为，掩隐罪中帮助者经手大量钱款，有时需具备一定的信任关系，甚至形成一种“交易习惯”，帮助者对于赃款的性质认识也更明确。而甲仅是作为打工人员领取劳动报酬，与最终的被帮助者之间显然只具有松散联系，对上游行为、钱款性质并不明知，与被帮助者关系松散。
第四，违法性实质判断，考察帮助行为侵害的法益类型及程度。
帮信罪和掩隐罪所保护的法益不同。帮信罪属于刑法第六章妨害社会管理秩序罪的扰乱公共秩序罪一节中，帮助者一般提供银行卡、电话卡等，主要违反国家关于银行卡、账户等管理规定，本罪主要保护的法益是社会公共秩序；掩隐罪一般是犯罪既遂后，就赃款多次转账，拆分转款，阻碍司法调查，致使资金顺利转移，同时，根据张明楷教授观点：掩隐罪中的“转移”，应达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度。甲频繁转移赌资的行为，主要是侵犯银行账户管理秩序法益，且，从固定账户转向固定账户的转账行为，在实质上，因为流水明显，数额固定，难以认定达到了“足以妨害司法机关追缴赃物”的程度。因此，难以认定其主要侵害掩隐罪保护的法益。
第五，正确适用相关司法解释
当前，关于涉及网络支付结算如何定性的司法解释较多。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第312条第1款的规定，以掩隐罪追究刑事责任。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十一规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第312条第1款规定的，以掩隐罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的，应当以掩隐罪追究刑事责任。
上述两个意见均是关于电信诈骗犯罪的司法解释，上述条款非常明确的规定了，适用该条款，首先要“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”，那么，如果不知道是电信网络诈骗犯罪所得或实际的涉案资金中没有诈骗款项，则不应当适用该司法解释。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第287条之二第1款规定的“情节严重”……。《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》中认为，“从实践的情况看，网络犯罪大多是为了直接或者间接获取经济利益。由于网络自身的特点，网络犯罪行为人要最终获得犯罪收益，往往需要借助第三方支付等各种网络支付结算服务提供者，以完成收款、转账、取现等活动。实践中甚至有一些人员，专门为网络诈骗集团提供收付款、转账、结算、现金提取服务等帮助。《刑法修正案（九）》增加对为他人利用信息网络实施犯罪提供“支付结算帮助”的规定，就是针对这种情况，这一规定有利于切断网络犯罪的资金流动。”因此，从立法目的看，该罪的设立是为了独立评价该帮助行为，防止共同犯罪无法打击犯罪的情况下弥补处罚漏洞，本案中，综合全案来看，对甲以帮信罪定罪，完全地符合帮信罪的立法本意。虽然目前帮信罪案件数量大，涉案人数多，但这正是当前犯罪的客观实际情况，并不能因此故意曲解或故意避免认定该罪。
第六，坚持罪责刑相适应原则。如果适用掩隐罪，将造成本案的量刑不均衡，导致量刑上的矛盾、失衡。
根据刑法规定，赌博罪的最高刑是三年以下有期徒刑；开设赌场罪的最高刑期是十年以下；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪最高量刑是七年以下。本案中甲认为资金为赌博资金。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第303第2款的规定处罚：（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的。
甲知道是赌资，但无法认定为开设赌场的共同犯罪，仅可能认定为赌博罪的共同犯罪，但是，即便以赌博罪的共同犯罪追究甲的责任，那么最高刑也是三年以下有期徒刑，若以掩隐罪定罪，其刑期为七年以下有期徒刑，那么其量刑是完全不相适应的，也就是说，如果上游犯罪认定为赌博罪，而甲被认定为掩隐罪，将造成下游掩隐罪比上游犯罪的量刑重的矛盾现象。
基于《刑法》及相关司法解释规定，帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪在适用中尤其在提供支付结算服务这一客观行为方面存在交叉与竞合之处，但两罪的入罪门槛及量刑幅度均存在较大差异。对此，有必要综合行为人的“行为对象及行为方式”“主观明知”“提供帮助的时间点”等多个方面实质把握上述两个罪名的区别以确保定罪的准确与量刑的均衡。总的来说，辩护律师的辩护思路应当是：首先，判断是否构成上游犯罪（被帮助犯罪）的共同犯罪；其次，如果不是共同犯罪，则区分掩隐和帮信；再次，如果是帮信的，进一步判断是否达到帮信罪的定罪标准。如果达不到帮信定罪标准的，就应当做无罪辩护。行为人的行为尚不构成犯罪，不应当被当成罪犯定罪处罚。我最近办结的这个案件，就是这种情况，辩护意见是，行为的性质是帮信行为而非掩隐，且达不到帮信罪的定罪标准，尚不能构成犯罪。