未在约定期限内提出索赔申请时承包人如何维权？

违约与索赔出现竞合时，承包人可主张违约责任
--解读最高人民法院（2019）最高法民终491号民事判决书
【阅读提示】
建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称“17版合同”）第19.1条承包人索赔约定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利……”这是我们通常所说的“逾期失权”规则，即工程索赔事项发生后，当事人未在约定索赔期限内向对方提出索赔申请的，丧失索赔权利。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第六条第二款规定，“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合理抗辩的除外”。该条明确规定“逾期失权”适用于承包人“工期”索赔，未就是否适用于“费用”“利润”索赔作出正面回应。司法解释虽如此规定，但就法理逻辑来讲，“逾期失权”应当适用于“工期”“费用”“利润”等所有索赔项目。因此，17版合同关于承包人未在约定期限内提出索赔则丧失要求追加付款的权利的约定是有效的。
实务中，承包人可以要求追加付款的情形包括索赔、违约、变更等，17版合同中对这些行为后果的描述是类似的，基本上都是有权要求顺延工期、赔偿费用或支付合理利润，而且17版合同对某些情形是属于违约还是索赔并没有一个明确的区分，反而是索赔项目中有，违约情形中也有。但在17版合同中，违约和变更是没有“逾期失权”约定的。基于此，某些情形如果既可适用合同中的违约条款，又可适用索赔条款时，承包人的维权路径选择就非常关键，如果没有在约定索赔期限内提出过索赔申请，那么选择索赔路径就可能走不通，此时能否选择违约路径呢？
最高人民法院（2019）最高法民终491号民事判决书中认为，发包人、承包人双方签订的建设工程施工合同中既约定了工程索赔，也约定了违约责任的，如果发包人的行为符合合同中约定的发包人违约情形的，即使承包人超过了合同中约定的索赔期限，承包人也可以主张发包人承担违约责任。
成务律师提示：违约与索赔在17版合同中虽有约定，但实务中有时确实难以区分，为避免认识错误而导致失权，应在影响价格和工期的任何事由出现时，均应按照索赔程序处理，以便及时收集固定证据；但进入诉讼阶段主张赔偿损失时，首先要区分是索赔还是违约，如果存在竞合，则要根据证据进行选择，在缺乏约定期限内提起过索赔申请的证据时，选择违约是最好的维权路径。
【关键词】
逾期失权 索赔程序 违约责任
【裁判要点】
承包人未按约定的索赔程序提出索赔，但双方在案涉合同中既约定了索赔程序，也约定了违约情形和对应责任的，承包人有权选择依照双方关于违约的约定及法律规定，主张发包人承担违约责任。
【相关法条】
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第六条第二款 当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合理抗辩的除外。
【基本案情】
2013年9月，洪洞县交通运输局（以下简称“洪洞交通局”）对临汾市滨河东路贯通工程洪洞段公路工程进行招标。招标文件合同条款载明：关于发包人的工期延误，在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润：（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的；（4）因发包人原因导致的暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）发包人造成工期延误的其他原因。关于索赔，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。关于发包人违约的情形，发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；发包人原因造成停工的。关于不可抗力的后果，承包人的停工损失由承包人承担。工程开工日期为2014年1月15日，计划交工日期为2014年12月15日，总工期335日历天。
2014年1月3日，湖南省第四工程有限公司（以下简称“湖南四公司”）中标临汾市滨河东路贯通工程洪洞段第一标段。
2014年1月5日，湖南四公司与洪洞交通局按照招标文件合同条款签订了《临汾市滨河东路贯通工程洪洞段公路工程第一标段施工合同协议书》（以下简称《施工合同》）及《补充协议》。
2015年9月22日，临汾市滨河东路工程（含洪洞段）全线正式建成通车。但该工程实际开工日为2014年3月15日，由此计算竣工日期应为2015年2月13日。由于发包人、承包人均存在造成工期延误的行为，导致该工程未能按时竣工，实际于2015年9月22日竣工，逾期219天。
由于在该工程施工过程中洪洞交通局未按期迁移施工场地内高压线路，并且变更箱梁锚具设计方案、改排水设计方案、装饰塔设计方案、起点平交口设计方案等，导致湖南四公司遭受窝工损失。湖南四公司、洪洞县交通局因工程款支付、利息及窝工损失赔偿事宜产生争议，湖南四公司向山西省高级人民法院提起诉讼，以违约为由要求洪洞县交通运输局支付工程款、利息及窝工损失等。
一审过程中，针对湖南四公司提出的窝工补偿损失请求，洪洞交通局主张湖南四公司应根据合同约定的索赔程序主张权利，湖南四公司未在损失事件发生28天内提出索赔申请则丧失索赔权利。
一审法院认为，本案中，根据双方合同约定，因发包人原因造成停工的属于发包人违约。关于迁移高压线路窝工补偿，根据合同约定，发包人应向承包人提供施工场地，发包人负责办理永久占地的征用及与之有关的拆迁赔偿手续并承担相关费用。据此，施工场地内高压线路的迁移属于洪洞交通局义务，由此引起的窝工损失应由洪洞交通局承担违约责任。关于箱梁锚具设计变更、改排水设计方案变更、装饰塔设计变更、起点平交口设计方案变更窝工补偿，因设计变更引起的窝工损失应由洪洞交通局承担违约责任。双方当事人签订的合同文件中既有工程索赔也有违约责任的约定，上述窝工损失符合合同中关于发包人违约的约定，湖南四公司要求洪洞交通局承担违约责任赔偿其损失的诉请有法律及合同依据，洪洞交通局关于湖南四公司应按照索赔条款主张权利而不能按违约条款主张权利的观点没有法律及合同依据，一审法院不予采信。
洪洞交通局不服一审审判决，向最高人民法院上诉。
【裁判理由】
最高人民法院认为：
本案施工过程中实际存在停、窝工情况，根据湖南四公司的相关证明文件及案涉鉴定报告中停窝工损失明细表，其中因发包人原因造成的（具体包括设计变更、未提供合格施工场地等）有关的窝工补偿损失可予以确认。洪洞交通局上诉称湖南四公司未按约定的索赔程序提出索赔，对此本院认为，双方在案涉合同中既约定了索赔程序，也约定了违约情形和对应责任，湖南四公司选择依照双方关于违约的约定及法律规定，主张洪洞交通局承担违约责任，并无不当。
【裁判结果】
判决洪洞交通局赔偿湖南四公司窝工补偿损失。