不少开发商为完成业绩要求，在不同的时间节点制订了不同的销售计划，为完成销售任务，开发商在考核节点前一般会采取整体销售整栋/整层物业或包销的方式来实现房源的清盘率。
本期我们就来聊一聊商品房包销与整体销售的区别以及在司法实践中如何适用的问题。
01包销与整体销售性质的认定
包销合同最大的特征是由包销人承担约定期限内房源不能售出的“兜底”责任，因此其履行至后期存在买卖合同特性，从而使实务中对于此类合同究竟应当定性为包销还是买卖关系存在较大争议。
- 包销合同关系究其基础是建立在开发商与“包销人”的委托之上，换言之，不论“包销人”是以自己名义还是以开发商名义对外出售，都是基于开发商的委托而实施，至少在约定包销期限届满之前，开发商与“包销人”的法律关系应是接受委托合同相关法律规定的调整。
- 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。” 实践中，有的约定期限届满之后“承担剩余房源的全部价款”，有的约定“承担剩余房款金额相应的违约责任”，有的约定“剩余房源应当自行认购”等，这些都给法院认定为属于“另行约定”条款留下了自由裁量权，不少包销合同纠纷法院并没有判定“包销人”承担剩余房款支付义务的情况也足以证明这一点。
3.较大数量的整体销售类合同，仅仅只是框架性地约定所交易房源的套（单元）数和整体价款，并约定买受人在一定期限内完成签署买卖合同、备案和回款以及一些双方相互配合事项，该类合同的性质既不是包销合同关系也不是买卖合同关系，而是预约合同。
【典型案例】（2015）郴民一初字第63号
法院认为：本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同纠纷解释》）第一条之规定，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据《商品房买卖合同纠纷解释》第二十条之规定，商品房包销合同是指出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销人赚取包销价与售出价之间的差额利润和手续费，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。
综上可知，商品房买卖合同是发生在开发商与买受人之间的直接买卖行为，由开发商将房屋所有权直接转移于买受人。而商品房包销是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。所附的条件就是包销行为，如在包销期限内全部售出包销房的，则包销商与开发商之间不发生包销房的直接买卖行为；如在包销期限届满后全部或部分未售出包销房的，则包销商与开发商之间就所剩的包销房发生直接的买卖行为。本案中，邱芝海作为团购代表与裕兴公司签订《商品房团购买卖协议》，邱芝海向社会组织购房者，购房者与裕兴公司签订正式的商品房买卖合同，裕兴公司协助购房者办理按揭手续，购房者要么将购房款付给邱芝海，由邱芝海打到裕兴公司指定账户，要么银行直接将按揭款打入裕兴公司指定账户。
因此，邱芝海并不是直接的房屋买受人，所购房屋的所有权并不是直接转移给邱芝海，双方签订的《商品房团购买卖协议》不符合商品房买卖合同的特征。裕兴公司与邱芝海签订的合同中，虽无包销期满则由邱芝海购买全部或部分未售房屋的约定，但结合合同约定的超出房款总价部分的税费负担、超出房款总价多余房款的退还、邱芝海陈述的如房屋没有出售完，则由邱芝海购买所有剩余房屋以及裕兴公司与实际购房者签订商品房买卖合同，为实际购房者办理按揭等情况，邱芝海实为包销人，其通过组织他人购买裕兴公司的房屋，赚取包销价（即合同约定的总房款38800000元）与售出总价之间的差额利润，在包销期限（即合同约定的最后付款期限）届满后，如有未出售的房屋则由邱芝海直接购买。
综上，本院确定裕兴公司与邱芝海、桂阳工商银行、房产整治办签订的《商品房团购买卖协议》属商品房包销合同性质。该合同是当事人真实意思的表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，因此该合同自签订之日成立并生效。
02基于包销合同产生的购房纠纷的责任承担
虽然包销合同的签订主体仅为开发商和包销人，但在包销合同的履行过程中，开发商需与包销人寻找的实际购房人签署单套房屋的商品房买卖合同，由实际购房人向开发商支付的款项以抵扣包销人应向开发商支付的费用，考虑到款项安全问题，开发商一般要求实际购房人直接向开发商支付购房款，不得由包销人转交款项，而除合同约定的房款外的其他费用（溢价款）则由包销人直接收取。同时，也存在部分由包销人与实际购房人签署商品房买卖合同并收款的情况。在包销合同的履行过程中，开发商和包销人均需和实际购房人发生法律关系，在实际购房人就商品房买卖合同的履行与开发商、包销人产生争议时，各方权利义务应当如何确认？
【典型案例】（2016）津02民终2591号
法院认为：二被告以包销方式进行房屋销售和业主产生纠纷后的责任承担问题：包销方式进行商品房销售产生的商品房买卖合同是一种特殊的买卖合同，买卖行为是由出卖人、包销人与买受人共同完成，出卖人收取包销价格、交付房屋，包销人收取售房款、赚取销售溢价，出卖人和包销人均能从包销形式的房屋买卖合同中获取利润，因房屋买卖合同产生纠纷，出卖人和包销人均作为房屋买卖合同的出卖方。因二被告在2014年4月27日签订的协议书中约定：“被告恒田公司对外已经签订销售协议但未备案的房屋（含已交齐房款及已交部分定金的客户），由被告恒田公司退还相关费用，并独自承担由此产生的法律责任”。且原告交纳的款项现在被告恒田公司处，故被告恒田公司应退还原告交纳的款项并承担相关责任。鉴于被告港盛公司亦是该买卖合同的出卖人之一，故被告港盛公司应承担连带给付责任，其承担完给付责任后可依据双方约定向被告恒田公司进行追偿。
根据上述案例可知，法院在审理买受人与开发商、包销人的关系时，一般会先对开发商与包销人的合同性质进行认定，若双方为包销合同而非买卖关系，则法院一般认为，除包销人承诺就开发商与买受人之间的纠纷承担责任外，商品房买卖合同的主体为买受人与开发商。开发商、包销人之间建立的是包销合同关系，在存在实际购房人的签约模式下，包销人实际上是开发商的销售代理，实际购房人为买受人，无论商品房买卖合同的签署主体和收款主体是否为开发商，开发商均为商品房买卖合同的出卖人。