用人单位约定竞业限制义务时应注意的六个维度（下篇）

在上篇中（用人单位约定竞业限制义务时应注意的六个维度（上篇）），笔者已经向大家介绍了竞业限制主体、竞业限制期限、竞业限制范围三个维度下的注意事项，下篇将为大家介绍竞业限制补偿金、竞业限制违约责任、提前解除竞业限制义务这三个维度下的注意事项。
四、竞业限制补偿金
《劳动合同法》第二十三条第二款[1]规定，用人单位需在竞业限制期限内向劳动者支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条[2]规定，对于约定了竞业限制义务、但未约定竞业限制补偿金、而劳动者又履行了竞业限制义务的情形，明确了用人单位可以参照支付的竞业限制补偿金标准，即按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，如果前述标准低于劳动合同履行地最低标准的，则按照劳动合同最低工资标准支付。
上述规定明确了用人单位向劳动者支付竞业限制经济补偿金的义务，并给出了经济补偿金的法定最低标准，那么如果在约定竞业限制义务时，未约定竞业限制补偿金或约定的补偿金低于法定标准，是否会影响竞业限制协议的效力呢？
实务中，很多用人单位基于节约成本的考虑，通常只和劳动者约定相对较低的竞业限制补偿金，或者在没有明确约定的情况下实际上按照较低的标准支付竞业限制补偿金，甚至是远低于最低工资标准。竞业限制纠纷中，劳动者以用人单位未约定或约定的竞业限制补偿金低于法定标准为由提出竞业限制协议无效的情形屡见不鲜。
对于该问题，存在有效论、无效论、对劳动者有效等不同观点，各地法院也是各执己见。虽然近几年来，司法实践中已逐渐达成共识，即大部分法院的主流观点是认为协议有效，并不会因此而导致竞业限制协议无效，用人单位可以要求劳动者履行竞业限制义务，但司法实践中其实并未完全统一认识。根据笔者检索到的案例来看，主要有以下两类观点：
第一种观点认为，协议有效，未约定补偿金或补偿金低于法定标准，不影响竞业限制约定的效力。目前来看，大部分法院均持该种观点。笔者亦赞同该部分法院的观点。
对于未约定补偿金的问题，在齐鲁三联印务有限公司等与济南多彩广告有限公司竞业限制纠纷案件[3]中，法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条[4]、第八条[5]规定，劳动者与用人单位约定了竞业限制，双方是否同时对于经济补偿作出约定以及用人单位是否实际支付经济补偿，对于竞业限制条款的效力不产生影响，劳动者应当履行竞业限制义务。用人单位未支付经济补偿，劳动者并非当然免除竞业限制义务，而是有权要求用人单位支付经济补偿，用人单位三个月未支付经济补偿的，劳动者可以要求解除竞业限制约定，竞业限制解除后劳动者方免除竞业限制义务。
对于补偿金低于法定标准的问题，在邦纳电子（苏州）有限公司（以下简称“邦纳公司”）与高某竞业限制纠纷案件中，法院认为：高某与邦纳公司签订竞业限制协议，约定2年竞业限制期的补偿总额为2万元，该约定的竞业限制补偿金金额低于最低工资标准，故该条款约定的低于法律法规强制性规定部分属无效。该竞业限制协议由双方签字确认，该协议中关于竞业限制补偿金数额的条款虽违反法律强制性规定，部分无效，依法应予以调整，但该份协议系双方真实意思表示，该份协议对双方具备约束力。法院最终认定高某违反竞业限制义务，应承担相应违约责任。
第二种观点，认为未约定补偿金或补偿金低于法定标准，竞业限制条款无效。但不同法院的具体依据理由又有所不同。
1.法院认为用人单位和劳动者约定竞业限制补偿金过低，属于免除自身责任、排除劳动者权利，因而无效。比如，在广州市番禺思联现代画饰有限公司与李某某竞业限制纠纷案件[6]中，法院认为：用人单位与劳动者签订的《保密和竞业限制协议》约定，用人单位每月支付劳动者竞业限制补偿金为300元，双方约定的竞业限制补偿数额明显过低，不足以维持劳动者在当地的最低生活标准，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，双方签订的《保密和竞业限制协议》和《劳动合同补充协议》中的竞业限制条款无效。因此，即使劳动者存在违反竞业限制义务的行为，劳动者亦不承担违约责任。
2.法院依据地方性法规的规定认定该种情况下的竞业限制条款无效。比如，在王某某诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案件[7]中，用人单位和劳动者签订了《保密和竞业限制协议》，约定竞业限制期限1年，经济补偿为离职前一个月基本工资。法院认为，根据《江苏省劳动合同条例》第十七条的规定，“用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”本案约定的竞业限制经济补偿金仅为劳动者离职前1个月的基本工资，即使根据用人单位陈述，其实际支付给劳动者的经济补偿金也仅是劳动者3个月的基本工资，仍低于《江苏省劳动合同条例》（2003年）17条[8]规定的标准。因此认定，竞业限制条款对劳动者不具有约束力，即使劳动者违反了竞业限制义务，亦不应承担违约责任。该案例被作为公报案例刊载于《最高人民法院公报》2009年第11期[9]，在一些未约定经济补偿或约定标准过低的竞业限制纠纷案件中，也曾有部分法院援引该案例主张竞业限制条款对劳动者无效。
综上可知，用人单位在和劳动者约定竞业限制义务时需要注意：
1.除了明确约定劳动者需要遵守的竞业限制义务外，还需要明确约定竞业限制补偿金及相应的标准，且该标准不应低于法定标准，以免引发竞业限制约定无效的争议。
2.关于竞业限制补偿金的标准，如果地方规定高于最高人民法院司法解释中确定的标准，则应按照地方规定中确定的标准来执行。
五、竞业限制违约责任
《劳动合同法》第二十三条第二款[10]明确规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据前述规定，用人单位可以在和劳动者约定竞业限制义务时明确约定劳动者违约时应承担的违约金。
（一）用人单位如果和劳动者明确约定较高数额的违约金是否一定能得到全额支持呢？
实务中，用人单位为了约束劳动者尽可能保护自身的商业秘密，通常会和劳动者约定相对较高的违约金。但当劳动者出现违反竞业限制义务的违约行为，用人单位依约向法院主张要求劳动者支付违约金时，该违约金并不一定会得到法院的全额支持，当事人可以向法院请求调整违约金。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条[11]规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条[12]的规定予以处理，即应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。
司法实践中，法院通常会在劳动者请求调整过高的违约金时，依据劳动者的主观过错程度、工作年限、工作职务、薪酬水平、用人单位支付的补偿金数额、用人单位的损失等方面综合考虑，认定违约金是否过高并不予调整或进行适当减少。比如，在孙某与万得信息技术股份有限公司（以下简称“万得公司”）竞业限制纠纷案件[13]中，孙某担任万得公司BU4产品部产品经理，月工资为4000元，岗位津贴为6000元，并约定孙某应保守万得公司的“商业秘密、技术秘密、客户信息等保密信息”，万得公司支付给孙某的竞业限制补偿金为3975元/月。孙某离职后当月进入与万得公司构成竞争关系的其他用人单位提供劳动，用人单位提起诉讼要求孙某按照约定支付违约金20万元，但最终法院结合孙某的工资收入、万得公司支付的竞业限制补偿金数额以及竞业限制期限等予以综合考虑，将竞业限制违约金酌情调整为12万元。类似案例，不胜枚举。
（二）对于劳动者违反竞业限制义务的情形下，除了要求劳动者承担违约金之外，用人单位如果要求劳动者返还用人单位已支付的竞业限制补偿金，能否得到法院支持呢？
司法实践中，如果竞业限制协议对此明确约定，即双方约定若劳动者违反竞业限制义务则应返还用人单位已支付的竞业限制补偿金，法院通常会尊重当事人双方的意思自治予以支持。但如果竞业限制协议对此并未明确约定，则存在争议，既有法院予以支持，也有法院不予支持。比如，在谢某与上海市外联因私出入境服务有限公司（以下简称“外联公司”）劳动合同纠纷案件[14]中，双方在《保密和竞业禁止合同》中约定了劳动者的竞业限制义务、用人单位应支付每月5000元的竞业限制补偿金及劳动者违约应支付违约金30万元，但对于违约是否应返还用人单位已支付的竞业限制补偿金则未予明确。谢某离职不到一个月即进入与外联公司存在竞争关系的新用人单位就职，外联公司向法院主张要求返还已支付的竞业限制补偿金，一审法院认为：竞业限制补偿金是谢某履行《保密和竞业禁止合同》的对价，外联公司自2015年6月至2016年3月已依约支付谢某50000元补偿金，谢某于2015年6月1日进入与外联公司构成竞争关系的新用人单位，违反竞业限制协议，谢某已收取的竞业限制补偿金5万元应当返还。但二审法院则认为：外联公司要求谢某返还竞业限制补偿金5万元，既无合同依据，又无法律依据，法院不予支持，而一审法院判决谢某返还外联公司竞业限制补偿金5万元欠妥，应予纠正，最终二审法院判决撤销一审判决该项内容。
综上可知，用人单位和劳动者约定竞业限制义务时需要注意：
1.约定违约金时，应充分考虑劳动者的工作岗位和职责、工作年限、薪酬水平、需要保护的商业秘密的价值、劳动者违反竞业限制义务可能造成的损失等因素，合理确定违约金数额。
2.若确实无法预估，可以适当约定较高的金额，而在诉讼过程中，虽然劳动者负有举证证明违约金过高的义务，但用人单位自身也需注意尽量搜集能证明用人单位的损失情况，以及证明劳动者关于竞业限制义务的履行程度、主观过错程度、劳动者基本情况（包括工作岗位和职责、工作年限、薪酬水平）、用人单位的经济补偿金支付情况等的证据材料，以证明违约金数额之合理性。
3.约定违约责任条款时，除了明确违约金数额之外，还可以增加条款，明确约定劳动者违反竞业限制义务时应返还用人单位已支付的补偿金，以避免诉讼时该项诉求无法获得支持。
六、提前解除竞业限制义务
《劳动合同法》中并未明确规定用人单位和劳动者对于竞业限制约定的解除权，但在最高人民法院的司法解释中则进行了明确规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条[15]规定，赋予了用人单位在竞业限制期限内的任意解除权，但用人单位如在竞业限制期限内提前解除劳动者竞业限制义务的，需要向劳动者额外支付3个月的竞业限制补偿金。
那么，如果用人单位在解除劳动合同的同时，通知劳动者无须履行竞业限制义务，用人单位还需要额外支付3个月的竞业限制补偿金吗？在楼某与溢美企业管理咨询（上海）有限公司（以下简称“溢美公司”）劳动合同纠纷案件[16]中，楼某实际工作至2015年7月14日，当日溢美公司向楼某发出解除劳动合同通知，同时在该解除劳动合同通知中还载明“公司免除您（楼某）在解除日后的竞业限制义务”，一审法院对于用人单位是否需要额外支付三个月的竞业限制补偿金进行了较为详细的分析，法院认为：设立竞业限制制度的目的是为了保护用人单位相关保密信息所蕴含的竞争利益，通过限制劳动者择业自由以降低利用用人单位保密信息进行竞争的可能，因此会对劳动者的就业权及生存权造成一定侵害，为平衡双方利益，法律遂规定劳动者在履行竞业限制期间，用人单位应当给予经济补偿，并在单方解除竞业限制协议时，额外再给予劳动者三个月的补偿金。本案中，溢美公司在行使单方解除权解除与楼某劳动合同时，就已明确告知楼某免除了其在劳动合同解除之后的竞业限制义务，因此楼某实际并未受到竞业限制协议的约束和择业选择权的限制，故其再要求溢美公司支付因单方解除竞业限制协议而产生的额外补偿，有违公平原则，亦缺乏法律依据，不予支持。二审法院亦认同一审法院前述观点，予以维持。
笔者检索到的其他案例中，也有法院在此种情况下支持劳动者要求用人单位额外支付三个月补偿金的案例，但该部分案例中，多是因为用人单位未能证明其已在解除劳动合同的同时通知劳动者无须履行竞业限制义务，而是在已进入竞业限制期限后明确提出解除劳动者的竞业限制义务。诉讼中，用人单位或主张已口头告知劳动者无须履行竞业限制义务，或者是仅提供了采用手写方式注明解除劳动者的竞业限制义务的解除劳动合同证明，而劳动者对用人单位的主张均不予认可，故法院认为用人单位提供的证据不足、不予支持。
综上可知，用人单位在和劳动者约定竞业限制义务时需要注意：
1.如果在劳动合同或者保密协议中明确约定了竞业限制义务，但在解除劳动合同时无须劳动者履行该义务的，则应在解除劳动合同的同时，明确告知劳动者无须其履行竞业限制义务，以避免进入竞业限制期后再主张解除，届时用人单位将需要额外支付3个月的竞业限制补偿金。
2.用人单位解除竞业限制义务时，应注意采用合理、可留痕的方式通知劳动者，包括以书面方式或电子邮件等方式通知到劳动者，以避免举证不能而承担不利后果。
总的来说，关于竞业限制的法律规定条款内容不多且相对较为原则化，故实务中争议较多，笔者通过检索大量实务案例，提炼出以上六个维度的注意事项，以期降低用人单位在约定竞业限制义务时的法律风险。但基于文章篇幅有限以及笔者检索案例的局限性，必然也还存在其他需要进一步分析探讨的问题，用人单位如在与劳动者约定竞业限制义务时存在疑问，建议与专业人士沟通，尽量提前规避法律风险，实现保护用人单位的商业秘密和竞争优势之目的。
注释
[1] 《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
[2] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕26号】第三十六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
[3] 山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终478号民事判决书：齐鲁三联印务有限公司等与济南多彩广告有限公司竞业限制纠纷案。
[4] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》【法释〔2013〕4号】（已失效）第六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
[5] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》【法释〔2013〕4号】（已失效）第八条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
[6] 广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终13477号民事判决书：广州市番禺思联现代画饰有限公司与李某某竞业限制纠纷案。
[7] 《最高人员法院公报》2009年第11期案例：王某某诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案。
[8] 《江苏省劳动合同条例》（2003年）第17条规定：“用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前12个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”2013年1月15日，江苏省人大常委会对《江苏省劳动合同条例》进行了修订（下称《江苏省劳动合同条例（2013修订）》，第28条基本沿袭了旧条例第17条的规定内容，规定“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务”。
[9] 需要补充说明的是，关于最高人民法院的观点，在2013年出台《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》后，最高人民法院民一庭在《劳动争议司法解释（四）理解与适用》【人民法院出版社2013年版】一书中，对于未约定经济补偿金的竞业限制条款，给出了明确的答案。针对无效说、对劳动者不生效说、有效说三种不同观点，该书明确表态，对于未约定经济补偿金的竞业限制条款，不宜认定为无效，并运用合同解释的规则、合同效力制度等，从六个方面详细说明了理由。详见该书第136～137页。
[10] 《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
[11] 最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》【法〔2016〕399号】第28条规定：用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。
[12] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》【法释〔2009〕5号，已失效】第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
[13] 上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初45001号民事判决书：孙某与万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案。
[14] 上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终10613号民事判决书：谢颖与上海市外联因私出入境服务有限公司劳动合同纠纷案。
[15] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”
[16] 上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终3909号民事判决书：楼某与溢美企业管理咨询（上海）有限公司劳动合同纠纷案。