“退伍女兵反杀案”属正当防卫之法律评析

01 基本案情
2019年2月8日，正月初四，晚上23时许，参加完朋友生日聚会后的唐雪乘坐朋友的车回家。当车辆行驶至下街村李红家宅外村道上时，醉酒男子李某湘将车辆拦截，但被同行人拉开。唐雪就此下车步行回家，李某湘上前对其进行辱骂，唐雪未予理睬，继续步行。快到家时唐雪想起自己未带钥匙出门，故向父亲唐加勇打电话要求开门，顺带提及李某湘辱骂自己一事。父亲唐加勇听闻此事后带唐雪找李某湘理论，三人交谈过程中，李某湘突然踹了唐加勇一脚，随后三人扭打在一起，李某湘的朋友见此情形赶忙将李某湘劝开并带回家。后李某湘的父母、朋友带着李某湘到唐雪家，就先前的事情向唐雪道歉，道歉后李某湘要求唐加勇对自己被打伤的事情给个说法，同行人员见势不对将李某湘拉回家。
2月9日凌晨1时许，已至深夜，李某湘持菜刀再次到唐加勇家，并使用菜刀砍砸唐家大门，李某湘的朋友罗某坤抢走李某湘的菜刀并丢掉。唐雪在家中听到砸门声，到厨房拿了一把红色削皮刀和一把黑色刀把水果刀出门查看情况，她打开大门上的侧门，站在门外。李某湘的朋友将李某湘拖拽住，但李某湘仍朝唐雪腹部踢了一脚。唐雪上前与李某湘近身扭打在一起，唐雪使用红色削皮刀与李某湘打斗，仍一直被李某湘殴打，于是唐雪换持黑色刀把水果刀，反手握刀朝李某湘挥舞。劝阻者将两人拉开，李某湘往巷道外跑，途中扑倒在地。劝阻人员上前查看情况，发现倒在地上的李某湘受伤，遂将李某湘送往医院救治。李某湘在医院经抢救无效死亡。经检验，李某湘死因系被他人用锐器致伤右胸部，伤及升主动脉，致急性失血性休克死亡。
该案件由永胜县公安局侦查终结，以被告人唐雪涉嫌故意伤害罪，于2019年3月13日向丽江市人民检察院移送审查起诉。检察院两次退侦后于2019年8月7日向永胜县人民法院提起了公诉。
因本案还未办理完结，上述案件事实系从网上贴出的部分公诉书章节以及多家权威媒体重叠报道摘抄，笔者在此假定的事实基础上进行如下法律分析。
02 本案属正当防卫的法律分析
1. 唐雪在反杀李某湘时，李某湘的不法侵害是否正在进行？
“正在进行”的认定应就具体行为和现场情境作具体分析，需要考虑侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能，判断时应侧重保护防卫人的利益。【参考最高检发布的指导案例于海明正当防卫案（检例第47号）】
最高检发布的指导案例于海明正当防卫案（检例第47号）对“正在进行”的认定如下：所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地以刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者未达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。李某湘的菜刀虽已被劝阻者夺下，但于唐雪而言她是并不知道的，菜刀没有直接拿在手上并不意味着没藏在身上。而唐雪之所以拿刀出门是因为听到李某湘拿锐器砍门的声音才决定拿刀出门对抗的。从唐雪出门查看，李某湘被朋友拖曳的过程中仍踢了唐雪一脚的细节可知，李某湘作为身强力壮的年轻男子，难以被劝阻者制服。于海明正当防卫案（检例第47号）的检察机关的意见和理由中亦表明，判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。依据保护防卫人利益的原则，并综合考虑两人发生冲突的一系列行为，李某湘并未实质性脱离现场或有放弃继续侵害的迹象，应当认定此时不法侵害正在进行。
2.唐雪持水果刀反击时，是否存在防卫意图？是否有相互斗殴的故意？
随身携带刀具，不影响正当防卫的认定。对认定正当防卫有影响的，并不是防卫人携带了可用于自卫的工具，而是防卫人是否有相互斗殴的故意。【最高检指导案例陈某正当防卫案（检例第45号）】
现有的司法实践中要求防卫意图必须同时具备防卫认识和防卫意志，即唐雪必须意识到不法侵害正在实施，并且是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而防卫。
本案中，唐雪听到李某湘锐器砸门的声音后，未在第一时间报警而是在厨房拿了削皮刀和水果刀出门查看情况。此时的任何一个被侵害人，不论是选择报警等待，还是选择逃跑，还是选择手无寸铁面对抑或持武器对抗都是因主客观情况不同做出的不同选择，也都是法律应当允许的各种情形。不能因为持刀面对打上门的暴徒就等同于是要斗殴，是要伤人，选择报警或逃跑才是正确的。持刀也可以是为了壮胆，为了自我保护或为了威慑对方。更不能因为唐雪持刀出门，最后造成了李某湘死亡后果，就反推其持刀出门就是为了杀人。而实务中，携带刀具的行为常常被认为有相互斗殴的故意，从而认为不存在防卫意图。但前述的最高检指导案例中明确：随身携带刀具，不影响正当防卫的认定。对认定正当防卫有影响的，并不是防卫人携带了可用于自卫的工具，而是防卫人是否有相互斗殴的故意。本案中李某湘对唐雪的不法侵害自2月8日23时起一直处于持续状态，唐雪亦是听到锐器砸门的声音后携带刀具出门查看，并不知门外李某湘的菜刀已被夺走，且在此之前双方已经发生了肢体冲突，唐雪明确知晓其与李某湘之间的体型差异及力量差异，因此其携带刀具的行为符合常人遇到危险时的正常反应。由此可知，唐雪从始至终均是出于保护自身的人身安全而进行的防卫，并非为对李某湘造成伤害或者泄愤的斗殴行为，因此满足防卫意图的条件。
3.李某湘的行为是否属于“正在行凶”？唐雪的行为是否构成特殊防卫？
《刑法》第二十条第三款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
实务中侵害人的行为虽无法确定其故意的内容，但已表现出多种可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，应认定为“行凶“。【最高检指导案例于海明正当防卫案（检例第47号）】
最高检在于海明正当防卫案（检例第47号）中认为“行凶”的认定应当把握以下两点：一是必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为行凶；二是必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意的可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为“行凶”。在唐雪与李某湘一案中，李某湘持刀砍门的行为以及后续与唐雪厮打的行为已表明李某湘具有故意伤害的故意并已着手实施，且此时李某湘处于醉酒的状态，此种状态下李某湘的自我情绪控制能力减弱，其暴力（哪怕仅是拳脚）侵袭他人的危险程度更严重。但是否严重危及人身安全应当结合具体情况予以讨论。首先必须确定的是依据于海明案所体现的指导思路，对于行凶的认定不能将行为人所实施的行为割裂来看，即不能因李某湘的菜刀已被其朋友丢弃或者被劝阻者拉开就认为其已不具有严重危害防卫人人身安全的故意。就其自2月8日23时许的一系列行为来看其伤害唐雪的故意已经非常明显。且李某湘为身高一米九，毕业于体育教育专业的男子。虽然唐雪曾系退伍女兵，但就本案事实可知，唐雪在使用削皮刀反击赤手空拳的李某湘时，并不处于上风，且在遭到李某湘踢踹后出现了便血等情况，即使李某湘赤手空拳仍有造成唐雪伤亡或者重伤的现实可能。综上，应将李某湘认定为“正在进行行凶”。
4.实施的侵害不属于行凶的，防卫造成行为人伤亡的，防卫人是否必然构成防卫过当？
张明楷教授认为：即使不法侵害者的行为仅可能造成轻微伤时，防卫人对不法侵害者造成轻伤的，或者即使不法侵害者的行为仅可能造成轻伤时，防卫人对不法侵害者造成重伤的，也不应当轻易认定为防卫过当。
最高检发布的指导案例朱凤山故意伤害（防卫过当）案（检例第46号）中，朱凤山被认定为防卫过当是由于防卫人朱凤山保护的法益系住宅安宁和可能的一定人身侵害，却导致了齐某死亡的结果，超过了必要限度。但在唐雪与李某湘一案中，李某湘最初用菜刀砍唐家大门的行为系试图通过非法侵入住宅对唐雪进行人身伤害的行为，其目的并非只是非法侵入住宅，与朱凤山一案相异，不能单纯从造成的损害结果对比，认为唐雪的行为系防卫过当。从案情可得知，手持削皮刀的唐雪根本无法制止李某湘的侵害。被人拖曳的过程中李某湘仍可踢中唐雪腹部，导致其便血等不良反应。且唐雪系反手持刀，打斗过程中仅刺中李某湘一刀，持续的打斗，唐雪还换了一把刀都仅刺中李某湘一刀，这说明：第一；双方打斗，在李某湘中刀前唐雪未占上风；第二；并非刺中后持续刀砍；第三；打斗中，李某湘面对持刀的唐雪在刺中他之前并未放弃对唐雪的殴打。另外，李某湘往巷道跑后，唐雪也并未追击。所以其行为仍是为了对李某湘的侵害进行防卫和制止，不能认定为超过必要限度。
有不少人认为，唐雪真狠，一刀致命，杀意已决。我们不能用结论来倒推行为，持续的打斗中，唐雪仅刺中李某湘一刀，本就说明，唐雪没能力也没有拿刀持续砍伤李某湘。另外，别说打斗中，就算让你对一个处于静止状态的人砍一刀也是难以做到精准刺杀的。相互扭打许久，换过一次工具才刺中一刀，本就命中率低，至于命中的这一刀会砍到哪里，纯属不可预测。
03 结语
笔者认为，在本案中，唐雪的行为符合正当防卫的各项要件，并且李某湘的行为符合“正在行凶”的认定，因此唐雪的防卫行为构成特殊防卫。即使排开“特殊防卫”不论，笔者认为唐雪的行为也符合一般防卫的所有条件，我们不能单纯用伤害结果来推导行为，虽造成李某湘死亡的结果，但并不属于防卫过当。法不能向不法让步，防卫人的利益应大于实施不法行为人的利益。