“两店一年”之直营店的设立指南

前几篇文章中笔者一直提到“两店一年”，但对其具体内涵，特别是具备何种条件才能称之为直营店?直营店的设立形式应为分公司还是子公司?分公司能否享有股权?等问题，很多读者还是云里雾里。
有鉴于此，本文主要以问答的形式对直营店相关的上述问题进行阐明。
问题一:特许人设立的直营店应具备何种条件？
从立法目的上进行分析，《商业特许经营管理条例》（“以下简称“条例”）设定“两店一年”的条款，主要是从量化特许人是否具有持续经营及成熟的经营模式、是否具备特许经营的条件等角度进行考虑的，因此开展特许经营活动时，要求特许人除确保具备经营资源外，还要成立两家直营店并均持续经营1年。即“两店一年”是判断特许人是否具有持续经营及成熟经营模式的量化标准之一。
大家可能对直营店的定义产生疑问，对此《条例》并没有进行界定，但商务部门在备案实务中常用的认定标准为：“由特许人拥有的直营店铺包括全资拥有和控股拥有，且直营店与特许人应属同一品牌、同一业务性质。在实践中表现为分公司、子公司（控股）、店中店等多种形式”。
据此，我们可以看出直营店需符合如下条件：
1.特许人全资拥有或控股拥有
特许人全资拥有可以分为两种，一种是指特许人是店铺的唯一股东，即特许人100%控股，这时直营店的表现形式为特许人的全资子公司；另一种是特许人直接设立分公司形式的店铺，直营店属于特许人的分支机构。
特许人控股拥有是指特许人虽不是店铺的唯一股东，但股权比例在50%以上，可以控股。在寸土寸金的一线城市，特许人与被特许人共同投资设立店铺，但由特许人控股的情形也是比较常见的，此时的店铺可以被认定为特许人的直营店，其表现形式为控股子公司。
2.直营店与特许人应属于同一品牌、同一业务性质
比如大家所知一线化妆品品牌欧莱雅集团下有“兰蔻”和“圣罗兰”等品牌，假设“兰蔻”品牌已有很多直营店，但“圣罗兰”品牌只有一家直营店，此种情况下能否将“兰蔻”品牌直营店作为自己的直营店进行特许经营备案呢？答案是否定的。因为即使“兰蔻”品牌的经营模式已经达到相当之成熟，这也并不能代表“圣罗兰”的商业模式已经达到成熟化。因此，从满足“同一品牌”要求的角度出发，直营店应当与特许业务是在同一品牌下运营的。
再如，“玛丽阿姨”品牌是衣物干洗，假设某一天“玛丽阿姨”觉得咖啡行业很有市场，于是决定展开“玛丽阿姨”咖啡店特许经营业务。很显然，“玛丽阿姨”即使有再多的衣物干洗相关直营店，也不符合“两店一年”的标准，因为干洗行业与咖啡行业截然是不同的业务性质。从满足“同一业务性质”要求的角度出发，直营店运营的业务必须与特许业务相同。
问题二:特许人设立直营店时设立分公司还是子公司？
如上所述，设立直营店时其设立形式可以是分公司、子公司（控股）、店中店等多种形式，因此，在实务中，特许人常在设立分公司还是子公司等问题上“纠结”。那么分公司与子公司中，特许人应如何选择呢？
从两者的法律概念分析，分公司与子公司最核心的区别在于法人资格的有无、承担债务的责任方式等。根据《公司法》等相关法律规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由总公司承担；而子公司具备独立法人资格，且可以独立承担民事责任。
原则上，特许人可选择任一形式设立直营店，但实务中，特许人普遍更倾向于设立分公司。
究其原因，是因为行使管理权的“便利性”。因子公司享有独立的法人资格，特许人对子公司的控制必须符合一定的法律条件，不得采取直接控制，更多的是采用间接控制方式，即通过任免子公司董事或高管的方式来影响子公司的生产经营决策。而分公司则不同，其人事、业务、财务均受特许人的直接控制，且应当在特许人的经营范围内从事经营活动。除此之外，从公司设立的便捷性以及税收等角度来说，设立分公司比设立子公司“性价比”更高。
然而，除去上述管理权、设立、税收等问题，从特许人承担经营风险的角度而言，设立子公司形式的直营店更为有利。因为在子公司形式的直营店发生对外债务时，特许人作为子公司的最大股东，仅以其出资额为限对子公司在经营活动中的债务承担责任，子公司作为独立的法人，以子公司自身的全部财产为限对其经营负债承担责任。而分公司性质的直营店发生对外债务时，由于分公司没有独立的财产，与特许人在经济上统一核算，因此，对其经营活动中的负债由特许人负责清偿，即，特许人以全部资产为限对分公司在经营活动中的债务承担责任。
因此，上述实践中常见设立直营店的形式各有利弊，特许人可结合自身实际情况选择设立。
问题三:分公司股权是否可以出售？
实务中，有不少被特许人与特许人为“深层捆绑利益”，共同设立公司开展特许经营活动，一般情况下，双方会签订《合作协议》就共同设立公司，并开展特许经营事宜进行充分协商、确认。但，实务中，曾出现过如下“荒唐”的案例。
孙某欲加盟某餐饮公司，但考虑到其前期投资成本，其与特许人上海某餐饮公司进行协商后，签署《合作经营协议》并约定，由双方共同设立一家上海某餐饮公司分公司作为加盟店，特许人收取孙某的投资款后，并给予孙某该分公司60%的股权。孙某一直认为分公司同样属于“法人”的一种，因此，签订合作协议时并没有在意。但，拿到营业执照后发现，分公司为非独立法人，其股权根本就没有出售、转让一说。因此，孙某以特许人上海某餐饮公司以加盟的方式出售其分公司股份的行为违反法律规定为由，主张双方签订的合同无效。
因特许人的行为违反法律规定，故法院最终判决双方签订《合作经营协议》无效，判决特许人限期返还已收取的投资款等费用。
结语
随着我国特许经营模式不断地发展和多样化，无论是特许人还是被特许人，均应当重视在特许经营模式下的特许人、直营店、加盟店等主体的股权架构设计及合作协议的风险评估。