05 换皮游戏像不像，谁说了算—感觉测试法在实质性相似认定中的适用

壹
游戏的“换皮”抄袭，类型不限，方式多样，可谓行业顽疾。“换皮”并非法律术语，而是对某类抄袭方式的概括性表述。应该说，“换皮”这一用词十分形象地提炼出了此类抄袭的本质特征，只要表示A游戏是B游戏的“换皮”游戏，读者基本上就能get到其中的关键点：A游戏虽然外在呈现和B游戏不一样，但骨子里却是B游戏，或者说，和B游戏存在着千丝万缕的关系。英文中将此类抄袭称为“re-skin”，可见人类语言的默契。
江苏省高级人民法院在针对游戏《花千骨》对游戏《太极熊猫》的侵权案二审判决书[1]中表示，“‘换皮’抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的IP形象、音乐等元素，而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面完全与在先游戏相同或者实质性相似”。不过，这其实是针对涉案游戏的总结，而非换皮抄袭的普遍定义。实践中，并非达到实质性相似的程度后才被称为换皮游戏，相反，因为换皮方式的多样性以及换的程度各有差别，判断这类游戏是否构成实质性相似，本身就是换皮抄袭侵权认定中的难点。
贰
在判断换皮游戏是否侵权的问题上，经过这么多年的司法实践，尤其是对若干典型案例的广泛讨论，已经逐渐形成了一些较为稳定的司法观点，例如，认可网络游戏可以作为一个独立的作品类别，而非零散的作品（美术作品、音乐作品、图形作品等）的组合，在具体的作品类型上，大都是将网络游戏（包括多人角色扮演类以及对抗射击类）定性为“类电作品”[2]；又如，“整体化保护和独立权益客体保护相结合的保护模式”，认为，“对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理” [3]。
判断两款游戏从整体上是否构成“实质性相似”，从方法论上，一般有“抽象分离法”和“感觉测试法”两种路径。不过这并非是《著作权法》或其实施条例中的规定，更多是学理上的观点，但在司法实践中也已经逐渐被认可，有的还直接写进了判决书[4]。
“抽象分离法”是指抽象出游戏的元素，根据场景原则，混同原则，排除掉属于公共领域的、不受版权法保护的部分，对受版权保护的部分进行剖析、比对。
“感觉测试法”则是依靠受众对游戏整体的主观感受，也就是通过“Ordinary Observer Test（普通观察者测试）”来测试受众整体上的主观感受。按照Learned Hand法官的定义，如果一个普通观察者（除非其旨在发现差异之处）能够忽略差异之处，认为他们审美上是一样的，那么就构成实质性相似（There is a substantial similarity where the‘ordinary observer’, unless he set out to detect the disparities, would be disposed to overlook them, and regard their aesthetic appeal as the same.）[5]。当然，在适用“Ordinary Observer Test”来考量是否构成实质性相似时，仍然应当遵守著作权法的原理，排除公用领域以及有限表达等不受著作权法保护的部分[6]。
虽然“感觉测试法”并不要求一定要将游戏视为一个整体性作品后才能适用，但是，将游戏视为一个整体性的作品，让受众综合性地感受游戏的画面、功能、情节、玩法等等，更有助于对两款游戏是否构成实质性相似做出科学的判断。
叁
从法律层面看，判断一款换皮游戏和被抄袭的游戏是不是构成实质性相似，受众/玩家的感受并不是必要的考量因素，不过，鉴于：（1）换皮游戏的保护路径通常有著作权法路径和反不正当竞争法保护路径；（2）著作权法下证明实质性相似存在不确定性；（3）“反不正当竞争法保护路径是知识产权保护路径的补充”这一司法政策深入人心，维权者常常同时主张著作权法保护和反不正当竞争法的保护；（4）在主张侵权方构成不正当竞争时，鉴于换皮游戏的特征，维权方天然地就会主张换皮抄袭行为构成反不正当竞争法规制的“混淆行为”，而混淆行为的构成要件之一就是“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系” [7]，因此，换皮游戏侵权案中，维权方常常收集玩家感受作为证据提交。
然而，从目前的司法实践来看，最终促使法院认定构成实质性相似的，主要还是依据从各个层面、角度组织的、根据“抽象分离法”实施的客观比对。原告一般都会提交各种对比表，从人物名称、形象、衣着、行为方式、技能名称、展现方式、道具的名称、外观、功能、任务说明、关卡设计、标志性音乐、收费方式等各个角度进行比对，司法机构对如何解析这些比对，如何适用抽象分离法的原则来判断是否构成实质性相似，已经逐渐形成了比较成熟的做法。
至于受众/玩家感受，司法实践中对此态度不一：
（1）有将玩家感受作为支持构成实质性相似的证据的，如《奇迹MU》案、《太极熊猫》案：
《奇迹MU》案
二审判决书中显示，玩家/网友观点是判断是否构成实质性相似的考量因素。
“游戏画面由游戏人物、怪物等在游戏场景中不断展开一系列情节而呈现的连续画面所构成，其中情节表现为地图的等级设计、角色技能、武器、装备的属性、怪物的战斗力等，因此可以通过比对两款游戏的上述素材来认定二者游戏画面的相似度。经比对，两款游戏400级之前的地图、场景及相应的等级设计、角色及相应技能、武器、装备、怪物及NPC的名称和造型相似度极高，虽然部分造型在线条的组合细节方面有些许差别，但整体造型的视觉效果差别不大。网友对《奇迹神话》的评测文章及论坛留言也显示，两款游戏在游戏素材、玩法、风格、外观等方面高度近似，以至于网友认为《奇迹神话》为《奇迹MU》的页游版。一审法院认定《奇迹神话》的整体画面与《奇迹MU》构成实质性相似”。
《太极熊猫》案
《太极熊猫》案中，二审判决书明确载明：
“网络游戏的最终用户即网络游戏玩家对两款游戏的相似性感知及操作体验，亦是判断两者是否相似的重要考量因素”。
在论述该案中的玩家感受时，二审判决书这样表述：
“本案中，蜗牛公司列举了部分新浪微博用户发言及IOS系统《花千骨》游戏的用户评论内容，其中有“花千骨手游好像太极熊猫一个模子刻出来的”“刚公测的时候就玩了这个游戏，感觉跟熊猫这款游戏……副本、竞技、冲塔的模式几乎一样，不一样的就是职业、游戏人物跟各大场景”等内容，证明对于参与网络游戏的玩家来说，已经可以非常明显地感知到两款游戏在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面的相似性”。
（2）也有虽然提及“感受”，但并未从玩家视角出发。例如《蓝月传奇》案：
《蓝月传奇》案
二审判决书表示，“对于普通游戏玩家而言，其所感知到的游戏整体情节相似度极高”；但判决书中并未提及法官是依据什么证据得出这个结论的。不过，通过分析该案一审判决书[8]和二审判决书，也可以看出若干法院的思路。一审判决书在论述“角色扮演类（RPG）电子游戏是否可以受到著作权法保护”这个问题时，多次提到了“感知”这个概念。
“著作权法中的独创性表达，应当首先是一种表达，即已经表达出来，可被感知，而非存在于思想之中”。
“其最终呈现在用户面前的是连续的动态画面，可被感知，无疑属于表达的范畴”。
“在创作过程中的选择与安排上，二者均围绕一定人物角色，选择与安排一定情节，推动故事演变，使受众获得情节推进的感知”。
“随着游戏的进展，玩家或旁观者可以清楚明确地感知到游戏人物如何逐步成长。这样的情节已不再是单纯的游戏规则或玩法，而应被归入表达的范畴”。
二审判决书保留了上述分析，并进一步展开对“感知”的论述：
“《蓝月传奇》属于角色扮演类网络游戏，是玩法规则、技能体系、装备数值、画面美工、配音配乐、界面布局等诸多设计元素的有机组合，蕴含了游戏设计者的大量智力成果，通过程序预设和玩家操作，游戏的情节以有机连续动态画面的形式对外表达并被玩家所感知，游戏整体运行环境亦可实现有形复制，故《蓝月传奇》游戏属于著作权法规定的具有独创性的作品”。
“对于角色扮演类游戏而言，具体的玩法规则、属性数值策划、技能体系等属于游戏设计的核心部分，美术、配乐等形象设计服务于游戏情节的需要，尽管《烈焰武尊》进行了美术、动画、音乐等内容的再创作，但其在玩法规则的特定呈现方式上利用了《蓝月传奇》的独创性表达，对于普通游戏玩家而言，其所感知到的游戏整体情节相似度极高，故两者整体上构成实质性相似”。
一审和二审的判决书中均未提及，有任何一方曾经提交任何与“玩家/旁观者感受”相关的证据，法院也未曾组织任何调查。可见，法院得出的“对于普通玩家而言，其感知到的游戏整体情节相似度极高”这一结论，本质上是基于“表达即被感知”而进行的逻辑推理，而非普通游戏玩家直接的感受。至于为什么“表达即被感知”，按照其提到“感知”时开宗明义的描述，“著作权法中的独创性表达，应当首先是一种表达，即已经表达出来，可被感知”，这属于不言自明的常识。
（3）网络游戏领域以外，其他类型的作品的侵权认定中也曾出现过对受众感受的分析：
《梅花烙》案
琼瑶诉于正、湖南台关于《宫锁连城》对《梅花烙》的侵权案中，原告曾经专门组织、收集了“受众感受”[9]，用来证明存在实质性相似。被告表示不服。二审法院专门就此进行了阐述：
“原审判决另认为，受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验也是侵权认定的重要考量因素，并且结合陈喆提供的相应网络调查结果，推定受众在观赏感受上已经产生了较高的具有相对共识的相似体验。原审法院将受众的感知和体验作为考量因素的观点并无不当，但是由于在事实查明部分并未对陈喆提供的关于网络调查的相关证据所证明的事实予以认证，而直接在本院认为部分予以分析采纳，确系不当。
本院补充查明的该部分事实，对于判定剧本《宫锁连城》与涉案作品是否整体上构成实质性相似，仅仅是一个参考因素，由于上述调查结果系部分网站对网络用户进行的简单调查，且大多数网络用户是对电视剧《梅花烙》和电视剧《宫锁连城》对比后的感知判断，与本案中主张的文字作品的改编并不完全相同，因此，本院仍然是将剧本、小说和剧本之间进行比对后得出最后的结论”。
二审法院最终未采纳原告进行的网络调查结果，当然理由是否完全合理，也仍然有可探讨之处：且不说大多数调查者是两部电视剧的观众，这一结论并无出处，即便属实，考虑到此处所提到的“文字作品”是指的《宫锁连城》的剧本和《梅花烙》的剧本和小说[10]，通常情况下，除非公开出版，否则公众不太可能接触到剧本，而一审判决书和二审判决书中已对电视剧和剧本之间的关系进行了阐述，认可了二者在内容上的一致性[11]，因此，这一理由似乎有点牵强。
但这恐怕是迄今为止看到的最为详细的、法院对采用“感觉测试法”的评价，还是很有参考意义： 除了已经存在的“玩家感受”外，有针对性地组织受众调查也是证据收集的途径之一。
肆
如前所述，换皮游戏侵权案中，从当事人的角度来看，收集有关“玩家感受”是再自然不过的做法。但是，从上文提及的几个案件来看，即使是明确表达“玩家感受”重要性的案件，法院也都对游戏进行了抽象分析的比对。玩家感受如何，并不是法院考察是否构成实质性相似的决定性因素。如果有，法院会考察；但是，如果没有这些玩家评价，也很难说对构成实质性相似的结论造成颠覆性的影响。
我们理解这其中的原因有两个方面，其一，玩家在论坛、贴吧等场所发表的言论往往零散、片面、随机，有些带有强烈的情绪，缺乏科学性、系统性，容易引发争议，而对测评文章来说，其中有些是游戏厂商的专门聘请人员撰写的宣传推广类文章，其中立性、公正性容易受到质疑。其二，法官本身也是“受众”，而判断是否相似本来就是法官的工作。即便没有玩家感受，法官也可以根据自己的感受作出判断。作者曾经咨询两位知识产权领域的前法官，在相似性的判断上，是否可能参考其他人（例如专家鉴定意见）的意见，回答是，可能性肯定是有的，但不可能依赖专家鉴定意见。判断是否相似说到底是法官的责任。
但是，作者认为，和美术作品等仅靠视觉元素就可直观地得出结论的作品不同，网络游戏构成复杂，互动方式多样，如果不具备“玩游戏”的技能，很多时候甚至都很难发现游戏的全貌，更不用说感受其中的相似之处或不同之处。而大部分法官并非网络游戏的爱好者，很难对像文字作品、美术作品的一样，凭一己之力，完成确定比对对象、进行比对分析判断的工作。科学地引入玩家感受调查，有助于法官判断是否构成实质性相似。
举个例子，我们曾碰到某些游戏企业，问道，“有些抄袭方式非常隐蔽，只有资深玩家才能感受到这种相似性，这种情况下如何维权？”，暂且不论这种过于隐蔽的方式从质还是量上是否有可能达到实质性相似的程度，如果诉诸法律，法院至少需要从玩家角度来考察这种相似性是否存在。
那么，如何才能科学有效地利用“玩家感受”呢？此处拟针对受众调查进行简单的分析。正如《梅花烙》案二审判决书中所展现的，该案之所以未采纳网络调查的结果，一是受众范围或者说调查的范围有问题（“且大多数网络用户是对电视剧《梅花烙》和电视剧《宫锁连城》对比后的感知判断，与本案中主张的文字作品的改编并不完全相同”）；二是调查问卷有问题（“上述调查结果系部分网站对网络用户进行的简单调查”），可以说，本质上都是因为受众调查的质量不高。
在换皮网络游戏的案件中，要让“玩家感受”在侵权认定中发挥作用，需要结合网络游戏的特征，针对涉案游戏的类别，科学设计调查问卷，最起码，像《梅花烙》案中的问卷调查那样只是向受众提供“抄袭了”、“没抄袭”、“无所谓”的选项，大概率是不够的。而且，尽管玩家感受的最终表达是“是否相似”，但考虑到网络游戏的复杂性，是否相似的感受不像其他作品类型（例如美术作品）那样直观，需要进行一定的解释说明，因此，还有可能需要在定量分析的基础上，同时采用小组座谈或深度访谈等定性分析方式等调查。对于受众的选择（例如普通玩家、资深玩家等）、感受的表达方式等也都需要科学设计。
小结
在换皮游戏的实质性相似的认定中，尽管“抽象分离法”的方法论是清晰的，但实施的效果很大程度上依赖于如何合理地拆分游戏要素组织比对分析，如何合理地解释游戏要素与规则、玩法之间关系。不同的对比思路和分析能力，有可能产生不同的后果。科学组织受众调查，用“感觉测试法”来判断两款游戏之间的相似性，是“抽象分离法”的有益补充。
[1]江苏省高级法院（2018）苏民终1054号判决书。
[2]《奇迹神话》抄袭《奇迹MU》案(“连续画面”定性为“类电作品”，上海知产法院（2016）沪73民终190号判决书); 《烈焰武尊》抄袭《蓝月传奇》案（浙江省高级人民法院（2019）浙民终709号判决书），以及《花千骨》抄袭《太极熊猫》案；对抗类射击游戏指的的《英雄枪战》抄袭《守望先锋》案（(2017)沪0115民初77945号判决书）。
[3]2020年4月广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第六条。
[4]上海浦东新区法院（2017）沪0115民初27056号判决书，关于《三国Kill》抄袭《三国杀》。其中提及，“著作权法著作权法保护的是具体表达，对两部作品是否构成实质性相似，应运用“抽象-过滤-比较”方法和整体观感法进行分析、判定”。
[5]VideogameLaw (SecondEdition) by Ashley Saunders Lipson Robert D. Brain Page 258
[6]VideogameLaw (SecondEdition) by Ashley Saunders Lipson Robert D. Brain Page 264
[7]《反不正当竞争法》第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
[8]浙江省杭州市中院（2018）浙01民初3728号判决书。
[9]二审判决书（(2015)高民(知)终字第1039号）显示，陈喆在原审诉讼中提交了（2014）京方圆内经证字第20573号公证书，根据该公证书的记载： 新浪娱乐关于“调查：琼瑶举报于某抄袭，你怎么看？-新浪娱乐-新浪网”的调查结果显示：“力挺琼瑶！《宫3》就是抄袭《梅花烙》”的投票票数为34 775票，占89.9%，“无所谓，有剧看就行”的投票票数为2805票，占7.3%，“支持于某！没有抄袭，只是借鉴”的投票票数为1093票，占2.8%。新浪微博“PK你觉得于某抄袭了吗？”的调查结果显示：107632票认为抄袭了，3153票认为没抄袭。 网易娱乐关于“你认为于某的《宫锁连城》抄袭《梅花烙》了吗？”的调查结果显示:“抄了”的投票票数为26961票，占88%；“没抄”的投票票数为491票，占1.6%，“难说，创作难免相互借鉴”的投票票数为3094票，占10.4%。 益派调查网关于“琼瑶举报于某”的调查，共302人参与，有效样本人数300人，其中对于“琼瑶称于某抄袭，您支持谁？”的问题，268人回答支持琼瑶，占89.3%，32人回答支持于某，占10.7%。
[10]一审判决书（北京市三中院（2014）三中民初字第07916号）。根据一审判决书，该案的几大争点中，涉及相似度对比的争点是：“《宫锁连城》剧本是否侵害了《梅花烙》剧本及小说的改编权”以及“《宫锁连城》剧本是否侵害了《梅花烙》剧本及小说的摄制权”。
[11]一审判决书认为“鉴于电视剧《宫锁连城》就是依据剧本《宫锁连城》摄制而成的，二者在内容上基本一致”；二审判决书认为“电视剧的公开播出即可推定为相应剧本的公开发表。本案中，电视剧《梅花烙》的公开播出即可达到剧本《梅花烙》内容公之于众的效果，受众可以通过观看电视剧的方式获知剧本《梅花烙》的全部内容”。