中美经贸协议中的商业秘密保护：美方说“你应该有”，中方心想“我已经有”（但我就不跟你说）

最近有些分析中美经贸协议的文章流传甚广，比如这篇《中美第一阶段协议条款详解》。容我引用几段：“首先我要给出一个整体评价：这是一份长达88页的协议，内容并不宏大，但是非常精细，绝大部分的篇幅都用在了如何具体操作与落实上了，细致程度简直是令人发指。这么说吧，透过协议里的文字，仿佛能看到美国的贸易官员手把手的教导中国的职业官僚关于商贸管理领域的基本常识。”
特别是针对商业秘密条款，作者认为“除了双方承诺加强对商业秘密的保护这种乏味宣言之外，在这个章节里最有意思的一段，是制定了‘举证责任转移’，被侵权人只需要初步证明自己的商业秘密受到了被告方的侵犯即可，不再需要按中国现行法律的举证规则进行完整充分的举证，举证责任就转移到了被告方，被告方须举证证明自己使用的信息并非商业秘密。并且，侵犯商业秘密类的犯罪，也不需要以造成‘重大损失’为构成要件。
这种游戏规则，将会给我大中国的商贸活动乃至是金融活动，带来非常深刻的变化。各位，利用商业秘密获利在我大中国司空见惯，比如股市的内幕交易行为。长期以来，司法界呼吁对内幕交易实行举证责任倒置制度，由内幕交易嫌疑人证明自己使用的信息并非内幕信息，也就是并非商业秘密，但这种呼吁长期得不到司法系统的正面回应。现在这个条款，恰恰就补上了我大中国的司法漏洞。”
我大体同意这里的分析观点，但作者没有搞清楚事实问题：这里说的商业秘密纠纷中的“举证责任转移”已经是中国现行法律的规定，白纸黑字写在了最新版的《反不正当竞争法》里。而非如作者所说，现在没有举证责任倒置。
在过去的短短两年时间内，中国已经对《反不正当竞争法》进行了两次修订。《反不正当竞争法》曾于2017年11月4日进行大篇幅的修订（自2018年1月1日起施行）。最近一次修订并施行的时间为2019年4月23日。
这个时间点在中美经贸协议签署1月16日之前的半年多。
我严重怀疑，中方没有告知美方《反不正当竞争法》的最新修改动向，而美方也没有更新中国法规库。在此前提下，美方用美国自己的商业秘密法律模板来要求中方执行，试图以此作为谈判筹码。中方故意默不作声，以答应这些条款来换取其他利益。换言之，中方拿着自己本来就想做、已经在做，对方却不知道我们本就想做、已经在做的事情来作为谈判筹码，装作很不愿意做、现在勉强答应的样子，来与美方谈判。
比如前面说的商业秘密民事纠纷中的“举证责任倒置”，现行的2019版《中华人民共和国反不正竞争法》第三十二条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”
直接贴上2020年1月16日中美经贸协议原文作对比：“第1.5条民事程序中的举证责任转移
一、双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。
二、中国应规定：（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2. 商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及（二）在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。
三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。”
请大家看看我加粗的文字和条款，是不是一模一样？
现在铺天盖地的各种分析文章，都没有去看《反不正当竞争法》的新增条文，都以为中国在商业秘密的法律保护上欠缺“举证责任倒置”。这都是不学习的结果。
这样的条款还有好几条。
美方要求，中国“应”列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。似乎美方认为我们法律保护范围太窄，要增加范围。可实际上，现行2019年版《反不正当竞争法》第九条第一款已经将这三种情形都明确写入。
美方要求，中国“应”将侵犯商业秘密的“经营者”定义为包括所有自然 人、组织和法人。可实际上，现行2019年版《反不正当竞争法》第九条第二款已规定，“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”。
以上这些，像极了我指导的很多本科生写论文的样子：文章劈头盖脸上来一通批判，各种缺陷，给出立法建议；可实际上，现行法的规则就是文章给出的建议。这叫什么？这叫自己竖个假靶子自己射。旁观者可能还会围观鼓掌。
不过，中美经贸协议中关于商业秘密保护问题，确有有价值的条款。比如第1.7条关于”启动刑事执法的门槛”之规定，“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。”
我国现行《刑法》第二百一十九条规定：“【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……”也就是说，侵犯商业秘密构成犯罪，需要以“造成重大损失”为前提。
这本也没什么，社会危害较大的违法行为才会构成犯罪。但这是司法刑事审判标准，不是公安刑事立案标准。后者的依据在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字201023号）第七十三条：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”
依据这个《立案规定（二）》，实践中商业秘密刑事案件的立案，公安机关都要求当事人或代理律师提供相关的证据或鉴定结论，以证明当事人的损失已达到五十万元以上，否则不予立案。这就构成了一个循环论证：还没立案侦查呢，我作为受害者，如何准确得出实际损失数额？
中美经贸协议的这个条款，确实有很强的针对性，能够解决我们商业秘密刑事保护中的程序问题。但也请注意，如果后续依据协议去修改中国法律，并不需要修改《刑法》第二百一十九条，只需要修订《立案规定（二）》即可（文章开头引用的那篇里的论述是错误的理解）。
另外，第1.9条“保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构未经授权的披露”的内容，写的也很是中肯。
以上胡乱分析与揣测，本人对内容概不负责。仅供各位看官一乐。