浅论直播带货绝对化用语的使用问题

近日，市场监督管理总局发布了关于征求《广告绝对化用语执法指南（征求意见稿）》意见的公告，引发了笔者对广告绝对化用语的几点思考，结合笔者前段时间对直播带货领域相关法律风险问题的研究学习，笔者将在下文围绕绝对化用语在直播带货中的使用问题进行分析和探讨。
提起直播带货大家一定并不陌生，它是近些年兴起的一种新型营销方式，也是电商与直播融合的产物，本质上是主播、商家利用直播技术的营销行为。是故直播带货最突出的属性还是广告，也因此主播需要在直播过程中格外注意言语规范，避免在直播宣传用语的使用上构成违法，而宣传用语违法多体现为虚假宣传和违法使用绝对化用语这两方面问题。笔者就其中的绝对化用语使用相关问题展开如下论述。
一、“绝对化用语”的定义
笔者在阅读过大量论述直播带货法律风险的文章后，发现多数文章都会提到绝对化用语的使用风险，并在建议部分提示主播在直播中避免使用绝对化用语，却没有对“绝对化用语”的概念进行一个清晰的界定，多数仅列举了现行《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）中明文规定禁止使用的三个词汇，即“国家级”“最高级”“最佳”。但在实践当中，禁止使用的绝对化用语必然不止前述三个，国家工商总局[1]就曾经在个案批复中认定过“顶级”“极品”“第一品牌”属于禁止使用的绝对化用语[2]。
就“绝对化用语”的定义问题，此前一直没有权威立法、司法机构对其作出明确的解释，仅有部分专业人士作出的学理解释，如中央财经大学刘双舟教授提出的：“通俗地讲，所谓绝对化用语，是指不符合客观条件或不受时空限制，形容事物达到某种极致状态的夸张性语言。”[3]笔者个人还是比较认同这个解释，但学理解释毕竟还是不具备法律效力的，仅在学习相关概念时起到帮助理解的作用。而此次发布的《广告绝对化用语执法指南（征求意见稿）》（以下简称《执法指南（征）》）中将“广告绝对化用语”定义为：“《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定的“国家级”“最高级”“最佳”等用语。”这似乎对“绝对化用语”的理解并没有提供实质性的帮助。因此，笔者认为还需参考一些执法的实践经验，来理解《广告法》是如何规制绝对化用语广告行为的。
二、《广告法》对绝对化用语广告的规制范围
2015年《广告法》修改实施之后，可谓人人谈“最”色变，广告文案不问缘由地逢“最”必改更是成为了常态。然而绝对化用语真的被绝对禁止而完全不能在广告中使用吗？答案是否定的。
（一）绝对化用语并非绝对禁用
首先，参考《执法指南（征）》及各地的相关执法指导意见，或详细或粗略的都有关于绝对化用语“合法使用”的规定。由此也可以看出，在满足一些条件的情况下，绝对化用语是可以被使用在广告当中的。
1. 绝对化用语“合法使用”的情形（以《执法指南（征）》及上海、江苏、浙江的相关指导意见为例）




虽然《执法指南（征）》尚处于公开征求意见阶段，但不难看出其关于绝对化用语“合法使用”事项的规定，似乎是对各地相关规范进行了一个融合，是在国家层面上对地方执法实践中总结出的“合法使用”情形的确认。同时也表明，绝对化用语的广告使用并非完全被禁止，这个结论也在执法和司法实践中得以验证，下面笔者将以案例来展示上述规范中的两种“合法使用”情形。
1. 绝对化用语“合法使用”的案例
（1）目标追求型——“打造花生行业第一品牌”
在赵某某诉郑州市工商行政管理局撤销立案决定一案[4]中，郑州市中级人民法院经审理认为，被举报人销售的某品牌泡椒味花生包装袋上标注的“打造花生行业第一品牌”，应当理解为企业给自己设立的奋斗目标，并非自称是“第一品牌”，不宜认为使用了绝对化用语，因此不违法广告法的相关规定。
（2）自我比较型——“投资的最好选择”
在田某诉洛阳市工商行政管理局老城分局、洛阳市工商行政管理局工商行政处罚一案[5]中，被举报人某银行电子屏上的广告内容是“某银行推出月月盈、亨利得、三阳开泰，其中‘三阳开泰’产品投资组合包，科学配置、超值收益，您投资的最好选择”。该案被告老城工商分局认为，案涉银行所使用的“最好选择”用语是对该行同时推出的三款投资产品所作的内部比较，不属于《广告法》第9条第3项禁止的绝对化用语，因此决定不作行政处罚。
洛阳市廛河回族区人民法院经审理认为，第三人洛阳银行有三种产品，被告采信第三人关于“广告中的‘最好选择’是针对该行的三款产品，不属于广告法第九条的绝对化用语”的意见，符合该案实际。
（二）绝对化用语广告违法的认定标准
在中文环境下，词义解释具有多样性和复杂性，在目前缺少法律明文规定（除《广告法》第九条第（三）项外）和权威解读的情况下，哪些绝对化用语的广告使用会构成违法，成为了直播团队进行带货品宣时一个难以把握的问题。
1. 对《广告法》立法精神的解读
首先从立法精神上看，《广告法》中为什么要规定禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语呢？是考虑到由于竞争状态不断发展变化，任何商品服务的优劣都是相对的，具有地域或者时间阶段的局限，在广告中使用“最高级”、“最佳”等绝对化语言，违背事物不断发展变化的客观规律。使用绝对化用语不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或服务，因此应当禁止。[6]
1. 绝对化用语广告违法的具体认定标准
基于上述立法精神，原国家工商总局在《国家工商总局广告监督管理司新旧广告法衔接实施中执法疑难问题口径》（以下简称《问题口径》）中要求各级广告监管机关在执法中注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语，绝对化用语广告违法的认定需同时符合以下三个特点：
（1）同义性
使用的绝对化用语与“国家级”、“最高级”、“最佳”词义相同或近似。
（2）关联性
使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。
（3）排他性
使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。
各地出台的相关指导意见中关于绝对化用语广告违法的认定标准，也与上述《问题口径》的表述基本保持一致。
三、绝对化用语广告违法的处罚问题
（一）绝对化用语广告违法的处罚规定
对于使用绝对化用语广告的违法情形，《广告法》第五十七条中规定了明确的罚则，即发布广告使用绝对化用语违法的，可能面临责令停止发布广告、处二十万元以上一百万元以下的罚款、吊销营业执照、撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请、没收广告费用等行政处罚。
（二）机械适用法条可能违反过罚相当原则
从法条上看绝对化用语广告违法的处罚是非常严格的，仅是罚款数额就让大多数经营者难以负担，机械适用上述规定作出的行政处罚也常常招致当事人和舆论的冲击。如在方林富炒货店处罚一案中，西湖区市监局对方林富炒货店绝对化用语广告的违法行为作出了20万元罚款的处罚，是在“二十万元以上一百万元以下”的处罚幅度内选择了最低限度的处罚标准，杭州市局在复议过程中也表示找不到可以减轻处罚的法律依据，在无法定减轻处罚情形下，执法机关的理念就是不得突破法定最低罚款额。
而西湖区人民法院经审理后认为，对方林富炒货店的广告违法行为既要予以惩戒，同时也应过罚相当，以起到教育作用为度，依据《行政处罚法》第二十七条第一款[7]判决变更罚款数额为10万元。杭州市中级人民法院和浙江省高级法院也分别在二审、再审裁判文书中肯定了一审判决的观点，均认为行政机关违背了过罚相当原则[8]。
值得一提的是，市场监督管理总局此次在《执法指南（征）》的第六条、第七条中明确了不予行政处罚及从轻、减轻行政处罚的情形，包括：对首次违反且危害后果轻微并及时改正的可以不予处罚；对使用绝对化用语，但持续时间短或浏览人数少，并没有造成危害后果或者后果轻微等情形可以依法从轻、减轻处罚。
四、关于直播带货绝对化用语使用的建议
据笔者了解到的是，直播带货行业对绝对化用语使用这方面一直都是非常谨慎的，各大直播间在观众们看不到的地方都张贴着各种“禁用语”大字报，主播们对绝对化用语的态度也是尽量避免使用，从根源上解决问题。
但是绝对化用语显然是无法穷举的，主播难免也有嘴瓢百密一疏的时候。并且回归《广告法》对广告行为的定义上看，它本身是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动，笔者认为在直播带货的场景下，对绝对化用语提出绝对禁止使用的建议并不合理，这在很大程度上会限制广告创作的空间、削弱广告宣传的效果，也不利于商品或服务的推广。
那么该如何把握绝对化用语的使用尺度，在合法合规的前提下达到更有效的商品或服务的宣传目的呢？笔者认为，直播团队在与公司法务或律师进行相关意见沟通、充分审查风险的前提下，可以参考以下建议使用绝对化用语：
（一）绝对化用语遣词造句愿景化
正如上文举例的某品牌花生案中，企业在产品包装上使用的是“打造花生行业第一品牌”，而非“花生行业第一品牌”，仅仅两字之差，就是合法与违法的区别。“打造第一品牌”是企业给自己设立的奋斗目标，广告法禁止“吹牛”，但不禁止企业有梦想，也不禁止企业在经营理念、企业文化、产品追求的表达上使用绝对化用语，因此，若想要表达一款产品在追求行业第一的道路上不断努力，不能自诩“No.1”[9]，但可以说“To be No.1”，这就是所谓绝对化用语遣词造句愿景化。
（二）绝对化用语描述对象主观化

上表是笔者以广州市中级人民法院作出的（2015）穗中法民二终字第346号判决书为基础，对比法院对小米手机在两款不同机型的广告上使用不同绝对化用语，法院作出的差异化认定。
可以看出，法院在判定是否属于《广告法》禁用的绝对化用语时，对该用语描述的是商品的客观属性还是主观感受作出了区分：商品的客观属性存在统一、客观的体验标准，而主观感受不存在所谓标准。那么在广告中描述商品客观属性时使用绝对化用语，消费者至少会认为该商品还不错，将误导消费者购买商品；而主观感受则因人而异，不会对消费者起到误导作用。
因此，笔者建议主播在推广产品使用绝对化用语对其进行评价时，描述对象尽可能主观化。如在（2016）粤01民终13758号案件中，广州市中级人民法院对涉案书籍的两个广告语作出了不同的认定：“荟萃了孩子最感兴趣的知识内容”这句广告语中的“最感兴趣”是表达主观感受，不构成违法；而另一句广告语“用最前沿知识开启智慧”中的“最前沿知识”则指向了书籍内容质量，间接贬低同行产品且可能误导消费者，属于违反《广告法》的绝对化用语。
（三）绝对化用语事实表述限制化
像“销量第一”“市场占有率第一”“排名第一”这类广告语是否可以使用？在广告内容指向事实真实的前提下，当然是可以的。《执法指南（征）》第四条第七款就规定了“表述时空顺序客观状况”的绝对化用语是可以在广告中进行使用的，但也规定了相应的前提条件，即“在表明限定时间、地域等具体条件的情况下”。也就是说，在一定的时间和空间范围内，某产品销量第一是客观事实，可以在表达清楚限制条件的前提下，在广告用语中作类似某产品“2022年全国XX行业销量第一”的表述。
但对于主播团队来说，对商品真实市场信息获取渠道毕竟有限，面对此类广告用语的使用应当更加谨慎，对此笔者的建议是：第一，主播团队在与商家签订合同时，若商家要求主播进行此类广告语的表述，团队应当要求商家提供相关证明材料，对材料进行核对并备份留存，在合同中载明前述情况并约定由此引发的相关责任承担问题；第二，主播注意应当明确表达有效期限和适用范围等限制条件，并将相应的数据出处以画面或口述的方式呈现给观众。[11]
当然，绝对化用语合法使用的方式还有很多，这里笔者就不多逐一列举了，可以参照本文第二部分展示的绝对化用语合法使用的相关规范，对绝对化用语作一些修饰和改造，在合法合规的前提下达到更好的宣传效果。
五、结语
以上是笔者结合现有规定以及实践案例反映的操作经验，对绝对化用语广告违法的认定、以及如何在直播带货中合法地使用绝对化用语的问题作出的粗浅阐述，不足之处，敬请指正。
注释
[1] 全称为“国家工商行政管理总局”。2018年3月，十三届全国人大一次会议召开第四次全体会议上，根据国务院机构改革方案显示，不再保留国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局，组建国家市场监督管理总局。
[2] 具体内容详见《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》（工商广字〔1997〕225号）（已废止，供参考）、《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”“最佳”等用语问题的答复》（工商广字〔1997〕207号）（已废止，供参考）、《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》（工商广字〔1996〕第380号）（已废止，供参考）
[3] 《广告法》中绝对化用语禁令的理解与适用[N]. 刘双舟. 中国工商报. 2016 (007)
[4] 详见河南省郑州市中级人民法院（2012）郑行终字第329号行政判决书
[5] 详见洛阳市廛河回族区人民法院（2017）豫0304行初9号行政判决书
[6] 《国家工商总局广告监督管理司新旧广告法衔接实施中执法疑难问题口径》（广法释〔2015〕5号）
[7] 《行政处罚法》 第二十七条第一款
当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
[8] 《行政处罚法》 第五条第二款
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
[9] 鸿星尔克品牌广告语。
[10] 1995年02月01日施行的《广告法》。
[11] 《广告法》 第十一条第二款
广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。