代言有风险，艺人需谨慎

“伯乐一顾，马价十倍”，是中国古老的“明星代言”。在流量爆炸、传播迅捷的当下，明星代言所起到的宣传效果，更是不可估量。广告代言作为艺人收入的重要来源之一，无疑已是各大明星与其经纪公司的“兵家必争之地”。而为了安全有效地实现代言效果、获得代言收益，对于艺人代言进行风险把控也就成为了艺人经纪团队的经纪事务中一项重要且有意义的工作。
作为多家业内知名经纪公司的常年法律顾问，为客户把控艺人代言风险是TA知识产权与娱乐法团队的日常工作之一，为向各位读者分享相关经验，本公众号曾以演示文稿的形式发布过旧文《广告代言方案风险审核及日常宣传方案注意事项》。此次，笔者将重点以我国广告法对于广告代言人行为的规范现状为视角，同时结合相关实际案例，具体解读在广告法规则体系下广告代言人所可能面临的法律责任与相应风险。
一 何为广告代言人
欲讨论广告法规则下的广告代言人风险，首先必须要了解何为法律意义上的“广告代言人”。对此，2015年9月1日施行的《中华人民共和国广告法》（以下简称“2015年《广告法》”）不仅首次将广告代言人的行为纳入了系统的监管范围、规定了广告代言人在违反相关规定情况下的法律责任，同时在第二条也对“广告代言人”作出了明确的定义：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”
从该条规定中可见，是否为法律意义上的“广告代言人”，其核心在于是否在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明，而不在于形式上的头衔与称谓。也正因如此，行业中常见的“品牌挚友”“品牌大使”“首席体验官”等说法，并不能从实质上改变是否为“广告代言人”的认定，只要符合法律规定的定义情形，该等人员仍然应当遵守广告法对广告代言人的所有约束与限制。
二 广告代言人风险之一 —— 虚假广告
虚假广告对于广告代言人而言，是绝对的雷区，系广告法体系下广告代言人因违法行为所可能承担的最为严苛的责任。
（1）行政责任
在涉及虚假广告的情况下，代言人所可能承担的行政责任包括两种，其一规定在《广告法》第六十二条，广告代言人如有明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，将被处以“没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”的行政处罚；另一项对于代言人来说更为严厉的处罚规定在第三十八条第三款：“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”上述处罚无疑会对涉案艺人造成直接且巨大的经济损失，同时，遭受行政处罚对于艺人的个人形象塑造、演艺道路发展也将造成极大的伤害。
2015年9月1日《广告法》施行至今，我们于公开案例中尚没有查阅到代言人直接受到上述行政处罚的情况。但在此之前，2015年3月10日上海市工商局发布了一批针对虚假违法广告的公告，其中小S代言的某品牌牙膏广告赫然在列。上海市工商局认为“以台湾艺人小S（徐熙娣）为代言人的广告宣称：只需一天，牙齿真的白了。画面中突出显示代言人使用牙贴后的美白效果。经查，该美白效果系通过电脑修图软件过度处理产生，并非广告牙膏的实际使用效果。当事人的行为构成虚假广告”。就此，工商局向该品牌厂商开出了603万元人民币的巨额罚单，广告中的代言人小S也因此一度受到了舆论的讨论与质疑。彼时2015年《广告法》尚未生效实施，小S并未因此遭受任何行政处罚，但随着广告法的修订，代言人责任被立法所确认，艺人对于广告代言的审查与选择，确应慎之又慎。
（2） 民事责任
此外，在涉及虚假广告的情况下，代言人除需要承担以上所述严重的行政责任外，《广告法》还规定了虚假广告在造成消费者损害的情况下代言人的民事连带责任，即：对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，如果造成了消费者损害，无论广告代言人是否明知或应知广告为虚假，均应当与广告主承担连带责任；对于除关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告以外的虚假广告，如果造成消费者损害，在广告代言人明知或者应知广告为虚假但仍作推荐、证明的情况下，广告代言人应当与广告主承担连带责任。
运动员姚明就曾因代言的某品牌鱼油软胶囊广告涉嫌虚假宣传而被消费者诉至法院要求承担连带责任，尽管因为多方面的原因原告的诉讼请求最终未能得到法院支持，但仍然为艺人的代言活动敲响了警钟。为了避免讼累，代言人及其经纪公司对于代言的商品、服务本身以及广告内容进行合法合规性审查，具有十分的必要性。
值得特别一提的是，今年2月28日，工商总局等十一部门联合发布《整治虚假违法广告部际联席会议2018年工作要点》，对虚假广告再度重拳出击。不难预测，未来对于虚假广告的监管力度必定会相应加强，各位广告代言人也应当对此给予更高重视。
三 广告代言人风险之二——不得代言医疗、药品、医疗器械广告及保健食品广告
根据《广告法》第十六条、第十八条的规定，在医疗、药品、医疗器械广告以及保健食品广告中，均不得利用广告代言人作推荐、证明。
在2015年《广告法》实施之前的很长一段时间里，医疗、药品、医疗器械广告及保健食品广告等领域存在着一定程度的乱象，虚假广告屡禁不止，产品疗效被吹嘘得天花乱坠，而具有相当知名度及影响力的代言人在该等广告中对相关产品、服务所进行的推荐、证明则更是加剧了此类广告对消费者的误导，损害消费者合法权益，甚至可能导致危害消费者人身安全的严重后果发生。
也正因如此，2015年《广告法》中明确将医疗、药品、医疗器械广告以及保健食品广告列为了禁止利用代言人进行推荐、证明的广告类型，而如果广告代言人违反上述规定，则可能面临“没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”的严厉行政处罚。
四 广告代言人风险之三——不得为未使用过的商品或者未接受过的服务代言
《广告法》第三十八条第一款规定，广告代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”违反该款规定的法律责任同样为“没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”。
根据《广告法》的上述规定，对于法律未禁止代言的商品及服务品类，在不涉及虚假广告的情况下，艺人可以代言，但需要自己先使用。尽管到目前为止尚未发生代言人因违反此项规定而受到实际追责的情况，但为避免责任的承担，仍然建议艺人在代言前应当要求厂商先行提供产品及服务以供试用，且如果条件允许，建议应当保留相关使用证据。
五 广告代言人的其他风险
在广告法体系下，广告代言人除在前述几种情形下可能直接承担行政、民事责任外，在涉及其他一些违法广告的情况下，虽并不需直接承担法律责任，但也可能对代言人的公众形象带来负面影响，也需要艺人及其经纪公司予以注意。
（1）未成年人代言
在全民娱乐的当下，“童星”并不少见，许多经纪公司旗下也都会签有一些具有一定知名度的未成年艺人。2015年《广告法》对于涉及未成年人的广告新增了众多特殊规定，值得相关艺人及经纪公司关注，尤其需要注意的是，第三十八条第二款规定：“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”，如违反该条规定，未成年代言人本身不会承担责任，但广告主需要面临相应的行政处罚。
著名艺人林志颖及其不满十周岁的儿子林某（2009年9月出生）于2014年12月起开始代言某纸用品品牌，但直至2016年6月，含有林某的广告代言人形象的广告牌仍在某超市门店内展示宣传。该品牌厂商作为广告主的上述行为已经违反了《广告法》第三十八条第二款的禁止性规定，也因此受到了上海市黄浦区市场监督管理局的行政处罚。
该案中，不满十周岁的林某在开始代言该品牌时，2015年《广告法》尚未出台，其发生在先的代言行为本并不应当受到任何苛责。但2015年《广告法》出台之后，由于此种代言行为被法律所明令禁止，广告主因未尽到合理妥善的自查义务而受到了惩处，势必会导致作为代言人的林某及其父林志颖的公众形象受到本不应有的负面影响。而在2015年《广告法》早已出台数年以后的今天，此类事件更应为相关未成年人的监护人与经纪公司所高度重视及绝对避免的。
（2）其他可能给代言人形象带来负面影响的情况
除本文中已经明确提到的各项规定外，广告法对于广告内容还有许多的限制与约束，例如：教育、培训广告不得对教育、培训的效果（如通过考试、获得学位证书等）作出明示或者暗示的保证性承诺；招商投资类广告不得明示、暗示无风险或保证未来收益；广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语、不得贬低同行或其他竞争者等。以上这些限制与约束同样不会直接导致代言人责任的产生，但依然建议代言人与经纪公司应当有所了解，避免受到不必要的牵连与负面影响。
利益往往与风险并存，广告代言在为代言人带来巨额收益的同时也与消费者的日常生活、生命健康息息相关，代言人身负公众信任，在用自己的名义及形象为商品、服务进行推荐、证明之时理应谨言慎行，遵守法律法规和社会公德。这既是法律与社会对公众人物的要求，对于艺人自身而言，亦是借此实现职业风险防控及自身形象、品质及价值的提升的正当、必要途径。