发包人视角：约定的索赔期限，能阻却承包人的索赔吗？

在工程项目建设过程中，极有可能因地质、水文、市场、征地拆迁进度以及法律政策变动等因素的影响，引发包括停窝工损失、工期延误损失、材料调差、人工调差等承包人的各类索赔主张。2007年交通部发布的《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）以及2017年住建部发布的《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）中，关于索赔程序（包括索赔期限、索赔材料等）都作出了明确约定，本文旨在讨论承包人超出合同约定的索赔期限主张索赔，是否丧失索赔权利的问题。
一、标准文件以及示范文本关于索赔期限的约定
（一）公路工程中关于索赔期限的约定
2007年，交通部发布了《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版），2018年交通部发布的《公路工程标准施工招标文件》（2018年版）仍采用07标准文件的通用条款（虽然18标准文件表述上采用09文件的通用条款，但09文件适用的仍是07标准文件的通用条款），07标准文件23.1款关于索赔期限约定如下：
1.承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
2.承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书；
3.索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知；
4.在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书。
（二）房建工程（以及其他建设工程）中关于索赔期限的约定
2017年，住建部发布了《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201），该示范文本19.1款关于索赔期限的约定与07标准文件23.1约定的内容完全一致。
二、关于超过索赔期限索赔的法律后果
总体上看，超过索赔期限的法律后果无非就是两种观点，即索赔失权和索赔未失权，但细分确并非如此，为了便于总结概括，笔者将超过索赔期限的法律后果分为三类：一是索赔失权；二是索赔未失权；三是索赔限制失权。
（一）索赔失权
1.合同明确约定超期索赔失权
笔者在进行案例检索时，发现认定超期索赔失权的案例相对较少，特别是最高院案例中往往会将超期索赔和其他理由结合驳回承包人的索赔请求，仅以索赔超期驳回承包人索赔的裁判观点十分鲜见，例如：
【（2018）最高法民终380号】裁判观点载明“承包人未能按照合同约定在索赔事件发生后及时将索赔意向书提交监理工程师，也未能提供监理工程师对该损失进行核实的记录材料”。
【（2014）民一终字第56号】裁判观点载明“承包人并未提供证据证明发包人存在迟延支付工程预付款的违约事实，其次，还应根据合同通用条款第53条约定，在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，但是，承包人并未提供证据证明其依据上述约定提出针对迟延支付工程预付款的利息索赔请求”。
上述两个典型的索赔失权案例中，裁判文书的说理都并非仅以索赔期限超期驳回承包人的请求，一方面可能确系案件实际情况如此，但另一方面通过对其他案例的结合分析，笔者认为，这也是审判实践中“重实体”的裁判理念根深蒂固所致。
笔者认为，按照07标准文件和17示范文本中“超过28天的索赔期限进行索赔的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”之约定，该索赔期限的约定并不违反法律、法规的规定，笔者认为，一般情况下，法院应当以该约定作为驳回承包人超期索赔的理由。但就目前案例检索中，司法裁判中采用该种理据的案例极少，更多的裁判观点仍是以索赔事项是否实际发生等实体角度进行裁判。
当然，上述结论我已明示是一般情形下的法律后果，亦存在例外情形，主要包括如下四种:
（1）发包人过错导致承包人未能在约定期限内按照合同约定的程序进行索赔，例如发包人注销、发包人进入破产清算尚未确定破产管理人、发包人下落不明等原因；
（2）不可抗力原因导致承包人未能在合同约定的期限内进行索赔；
（3）施工过程中因法律、法规变化赋予承包人的索赔期限超过合同约定索赔期限的（当然，该点亦会因合同是否约定适用新的法律而产生不同的法律后果）；
（4）发包人认可或者监理认可（监理认可会因发包人是否赋予监理签认的权限引发争议，但司法裁判中以监理签认认定索赔未失权为主流裁判观点，该点在下文中明确阐述）。
2.合同未约定索赔超期的法律后果
在合同明确约定索赔超期失权的情况下，依据合同约定驳回承包人超期索赔的请求，合同依据较为明确，那么，在合同仅约定索赔期限未约定超期索赔的后果，承包人超过索赔期限后主张索赔的，又该如何认定？
笔者认为，在合同约定合法有效的前提下，恪守合同约定是合同主体的基本义务，故原则上承包人应当按照合同约定的程序进行索赔，若承包人因自身原因未在合同约定期限内主张索赔，从合同约定角度看，系承包人未按合同约定履行索赔程序的义务；从过错角度看，亦属于承包人自身过错，基于此，应当认定承包人失权才符合一般情形下合同双方约定索赔程序的根本目的。但同上所述，司法裁判中更多的还是以索赔事项是否实际发生等实体角度来裁判，很少仅以超过合同约定索赔期限认定承包人失权。
当然，若非承包人原因导致其未能在约定期限内主张索赔的，法律后果亦不相同，具体如下：
（1）若是发包人原因所致，理当认定承包人未失权；
（2）若是因不可抗力或者法律法规及政策的变化所致，该种情形既非发包人亦非承包人原因，应从客观事实角度出发，认定承包人未失权；
（3）承包人主张其他正当理由的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条规定“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。参照该规定，笔者认为，索赔和申请工期顺延的程度较为接近，故，其他正当理由不应要求达到不可抗力或者情势变更的程度，而应当参照上述司法解释的规定，要求承包人达到合理抗辩的维度即可。
（二）索赔未失权
笔者在进行案例检索时，发现最高院的案例中认定超期索赔未失权的数量远远超过超期索赔失权的案例，即使合同明确约定索赔失权，法院也并未按照合同约定判决承包人超期索赔失权，同前所述，笔者认为根本原因是审判实践中重实体理念的影响。当然，裁判案例也对未失权的理据进行了阐明，主要理据如下：
1.超期约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间。【（2017）最高法民申1182号】
2.虽然承包人提出索赔时已超过索赔期限，但损失实际发生且系发包人原因造成的情况下，应酌情支持承包人提出的索赔。【（2013）民提字第128号】
3.工程索赔属于请求权，应当适用诉讼时效的规定，合同约定超过索赔时限提出索赔请求即丧失索赔权利的，属于双方通过约定的形式改变了诉讼时效的规定，该约定对当事人不具有约束力。【（2018）云01民终118号】
4.虽未在约定时限内正式索赔，但在该时限内合理推定其提出了相应要求的，对索赔事项亦可支持。【（2015）苏民终字第00418号】
笔者对上述该点均持怀疑观点，具体理据如下：
1.认为索赔期限属于程序性条款此处不予分析，即便认定索赔期限属于程序性条款，并不改变对合同主体的约束力，故以程序性约定认定索赔未失权，属于典型的重实体轻程序思维。认为“损失实际发生且系发包人原因造成的情况下应酌情支持承包人提出的索赔”的观点亦是如此。
2.司法实践及理论界对建设工程索赔期限之法律性质的理解存在较大分歧，主要包括诉讼时效说、除斥期间说、权利行使程序说。笔者倾向于索赔期限是权利行使程序说，是合同双方所约定的的权利行使程序，本质上等同于其他实体性条款的性质。故认为属于双方通过约定的形式改变了诉讼时效的规定的观点笔者并不认同。
3.关于“虽未在约定时限内正式索赔，但在该时限内合理推定其提出了相应要求的，对索赔事项亦可支持”的观点。笔者认为，在无突破合同约定的法定理由或者正当理由外，随意突破合同约定进行裁判并无法律上的理据作为支撑，也不利于合同履行的稳定性和合同签订的根本目的。
当然，因索赔金额往往比较高，甚至造成承包人严重亏损的情况确实存在，故有部分观点认为超期索赔失权因严重损害承包人利益而显失公平，但我们应注意，索赔程序的约定本身是赋予承包人索赔的权利，按照法律规定，不可抗力、情势变更、发包人过错、甚至承包人合理抗辩等情形导致索赔超期的，承包人主张索赔未失权亦有较为充分或者一定程度的依据，故若承包人无正当理由未按照约定的期限索赔，系承包人自身过错导致，应当由其自行承担责任，才符合一般情形下合同双方约定的根本目的。
（三）索赔限制失权
1.发包人签认部分
虽然承包人未在合同约定期限内进行索赔的，但对索赔中发包人签认的部分，应当视为发包人对期限利益的放弃，发包人再以索赔超期为由主张失权的理由不能成立。但该种情形下应仅以发包人签认的部分为限，不能以发包人的部分签认否定合同赋予发包人的全部期限利益。
2.监理签认部分
公路工程09及18标准文件均约定，如果承包人提出的索赔要求未能遵守索赔规定进行索赔，则承包人只限于索赔由监理人按当时记录予以核实的那部分款额和（或）工期延长天数。
该条款明确了承包人未在索赔期限内进行索赔的，但对于“监理记录予以核实的款额和（或）工期延长天数”的索赔项目，即便未在约定期限内主张索赔的，承包人的索赔仍未失权。也就是即便承包人超过索赔期限索赔，对监理已经确认的部分仍不失权。
问题在于，若合同未明确约定监理签认部分承包人未失权的，对监理已签认部分是否失权？
该情形下，实际上是监理签认文件的效力认定问题，在此不作详细分析，司法实践中主流观点是：《建设工程施工合同》或者《监理委托合同》对监理人员的授权有明确约定的，应当按照约定认定；对职权范围没有约定或者约定不明的，监理人对合同范围内的事实进行签证，原则上依据监理的签证认定；对合同外的索赔、设计变更等签认的，原则上也根据签章确认的文件认定。
所以，若合同未明确约定监理签认部分承包人未失权的，只要合同没有相反约定，一般也依据监理签认的部分认定承包人的索赔，即监理已签认的部分，承包人超期索赔的未失权。但该种情形下应仅以监理签认的部分为限。
以上分析内容包括司法裁判的观点的展示，也对笔者的个人观点予以了充分说明，处理案件时当然主要以案例为指引，但若案例主流观点对己方案件不利的，也应通过法律、法规的规定及充分的理据对自己的代理方案和思路进行论证。
延伸内容
1.引发索赔事项的原因较多，笔者办案过程中遇到较多的主要包括发包人原因、地质水文原因、市场原因、法律政策原因等，若关于索赔存在阻碍的（无论是期限还是程序），换个角度，从违约角度处理，可能会解决索赔方面的障碍问题，但二者成因不同，仍需就具体事项作出具体的处理方案。
2.本文旨在讨论工程索赔相关问题，不包括设计变更的费用增加问题，设计变更增加费用属于工程款的一部分，不同于索赔费用，因实践中存在将索赔和设计变更增加费用混同的情况，故对此作简单说明。