涉嫌违法的厦门网贷备案办法

2017年2月4日，厦门率先在全国出台网贷管理办法，厦门市金融工作办公室发布《厦门市网络借贷信息中介机构备案登记管理暂行办法》（以下简称“办法”）。要求新设立和已设立的P2P网贷公司须由律师出具法律意见书备案审核，否则将不予备案并依法追究法律责任。
这个《办法》是在落实2016年11月28日银监会联合工信部、工商局发布的《网络借贷信息中介备案登记管理指引》（以下简称“备案指引”）的相关政策。地方金融监管部门根据该《备案指引》出台具体备案细则。厦门市金融办率先破冰。
仔细对比厦门的《办法》与银监会的《备案指引》，除需要律师出具法律意见书外，内容大同小异。
厦门市金融办的政策落实尝试值得肯定。但必须指出，这个文件涉嫌违法：
1 厦门市金融办级别太低，无权进行网贷备案
P2P网贷的备案登记机构应当是省一级的地方金融监管部门。厦门市金融办是市一级，无权对P2P网贷平台的设立进行备案登记。
文字上看，2016年11月28日银监会《备案指引》并没有明确说明“地方金融监管部门”是什么级别的“地方”。《备案指引》第2条规定：“本指引所称备案登记是指地方金融监管部门依申请对辖内网络借贷信息中介机构的基本信息进行登记、公示并建立相关机构档案的行为。”这条仅界定了“登记备案”，未界定“地方金融监管部门”。
但2016年8月17日银监会等四部委发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“网贷办法”）第2条明确规定：“本办法所称地方金融监管部门是指各省级人民政府承担地方金融监管职责的部门。”就体系解释而言，《备案指引》是《网贷办法》的政策落实，两者一脉相承。因此对“地方金融监管部门”的级别要求也应当一致，必须为“省级金融办”。
2 厦门市金融办增加律师法律意见书作为备案的前提条件，涉嫌违反《行政许可法》
根据《网贷办法》和《备案指引》，P2P网贷平台仅需“备案登记”。
然而厦门《办法》第5条规定：“新设立的网贷机构申请办理登记备案时，应向市金融办提交以下文件资料：（十一）由律师事务所出具的网贷机构备案登记法律意见书；”这是在《备案指引》的基础上的新增要求。
这个新的律师法律意见书要求的增加，涉嫌将网贷平台的“备案”性质，变相转换为“许可”。《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”
作为“地方政府规章”的厦门市金融办文件（即不是法律、行政法规也不是地方性法规），不得增设许可条件，更加不能变相设定许可。
厦门市金融办最多只能设定临时性的行政许可。《行政许可法》第14条规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”《行政许可法》第15条：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。”
厦门市金融办不得增设许可条件。《行政许可法》第16条第4款规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”
当然，厦门市金融办如果明确说“不论法律意见书对网贷平台作出正面评价还是负面评价，一律不影响该网贷平台的登记备案”，那么增加的法律意见书不具有“行政许可”的性质了，也就不会违反《行政许可法》。
所以法律意见书是仅是给网贷投资者看的一个参考意见还是决定金融办是否通过备案登记的核心要素，就显得尤为重要。这一点，在厦门《办法》里没说。
我猜测厦门市金融办的意思是后者。