以案说法：关于政府特许经营协议中排他性条款的效力

一、问题的提出
实践中，社会资本与政府签订特许经营协议时，为保障企业的商业利益及特许经营权益，通常会有限制性、排他性的条款约定，常见表述如：“特许经营期内，政府方有义务防止不必要的同类竞争性项目，不得将本项目特许经营权再授予第三方，即政府方承诺在项目特许经营范围内不得修建与本项目具有竞争性的其他项目，以确保社会资本方的特许经营权益不受损害。”抑或在项目合同书中约定：“政府方N年内不重复引进、建设同类型项目。”
那么，政府特许经营协议中此类排他性条款约定是否有效呢？司法实践中，又是如何认定和裁判的呢？
二、司法观点——政府特许经营协议中约定的排他性条款合法有效
1.最高人民法院发布行政协议案件典型案例之四：Y市中油燃气有限公司诉Y市人民政府、Y市工业园管理委员会、Y市燃气有限公司特许经营协议纠纷案
案情简介：
2011年8月16日，Y市红园管委会与Y市中油公司签订《投资天然气站项目合同书补充协议2》，并约定：“授予Y市中油燃气有限公司在Y市红园规划红线范围内管道燃气特许经营权，有效期至2038年8月20日止。”2012年9月4日，Y市人民政府通过媒体对管道燃气特许经营权招投标进行了公告，Y市H公司的股东Y市H燃气投资公司参与招标并中标。2013年2月20日，在Y市人民政府见证下，Y市H燃气投资公司与Y市规划和城市综合管理局签订了《Y市管道燃气特许经营协议》，Y市H燃气投资公司于2013年5月成立了Y市H公司，负责项目的经营管理。此后，Y市中油公司持续向Y市人民政府、Y市红园管委会反映Y市H公司存在越界行使特许经营权行为的情况，中油公司因与H公司对Y市工业园管道燃气特许经营权范围发生争议，向法院起诉，请求：判令Y市政府、Y市红园管委会继续履行涉案行政协议，授予其在Y市工业园内管道燃气的独家特许经营权；判令该政府立即终止H公司在涉案地域内的管道燃气建设及经营活动。
法院认为：
涉案合同合法有效，中油公司享有的特许经营合同权利受法律保护，协议各方应当按照约定履行相关的合同义务。Y市政府作为该管委会这一事业单位的设立机关以及特许经营许可一方，应承担相应合同义务，保障合同履行，但Y市政府又将Y市工业园的管道燃气特许经营权授予给H公司，存在对同一区域将具有排他性的独家特许经营权先后重复许可给不同的主体的行为，应当认定为违法。
2.优案评析：N市H燃气有限公司诉N市W区人民政府、N市W区住房和城乡建设局、第三人R公司特许经营协议案
案情简介：
2010年12月20日，N市住建局（甲方）与乙方N市H燃气公司签订《N市管道燃气特许经营权协议》（以下简称市特许经营协议），约定乙方获得N市城市规划区1981平方公里的管道燃气特许经营权，期限30年，自2007年6月9日-2037年6月9日。甲方承诺“维护特许经营权的完整性，在特许经营期内，甲方不得在已授予乙方的特许经营区域内将特许经营权授予第三人”，乙方“享有特许经营区域内独家经营管道燃气业务的权利”。2018年10月18日，N市W区公共资源交易中心发布《N市W区乡镇管道燃气村村通特许经营项目（二次）采购公告》，将W区所有乡镇行政规划区域内11个乡镇管道燃气村村通特许经营项目进行招标。2018年11月9日，R公司中标。2018年12月6日，区住建局与R公司签订了村村通协议。1996年12月2日N市政府印制的《H省N市中心城区总体规划》（1996-2010）确定“N市区包括Y区和W区两区共有8个镇18个乡在内的地区，面积为1981平方公里。N市城市规划区即为N市市区范围”。2019年11月11日，住建部城市建设司给H省住建厅的《住房和城乡建设部城市建设司关于做好城市建设管理督查检查考核问题清单整改工作的函》指出：N市存在将特许经营区域重复授予等现象，造成燃气市场管理混乱，存在安全隐患。N市W区所辖的乡镇范围内，R公司、N市H燃气公司均分别在一定的区域内铺设了燃气管网，均存在个别村庄燃气已经入户并开始使用的情况。H省N市中级人民法院于2019年9月18日作出行政判决：一、确认W区住建局2018年11月9日发布的《N市W区乡镇管道燃气村村通特许经营项目》招标公告及公布中燃公司为中标单位的中标通知书违法。二、确认W区住建局与R公司于2018年12月6日签订的村村通协议违法。三、责令W区政府、W区住建局于判决生效之日起2个月内采取相应补救措施。四、驳回H公司的其他诉讼请求。H燃气公司、W区政府、W区住建局、R公司均不服原审判决，提起上诉。H省高级人民法院于2020年8月27日判决如下：驳回上诉，维持原判。
法院认为：
从协议的内容来看，H燃气公司享有排他性的经营权。协议约定了授权的区域为：N市城市规划区，如果没有排他性的经营权，那么约定的经营区域就没有任何意义。因此，N市住建局授予H燃气公司在案涉区域的特许经营权属合法授权，H燃气公司在该区域的特许经营具有排他性的权利，应予保护。据住建部城市建设司函件所指出的“N市存在将特许经营区域重复授予等现象，造成燃气市场管理混乱，存在安全隐患”的问题，可以确定，住建部对于将燃气的特许经营权在某一区域重复授予不同的主体进行经营的做法不予认可。综上，应当认定N市住建局授予H燃气公司在案涉区域的排他性特许经营权的合法性。
3.L市A燃气有限公司与K天然气有限公司侵权责任纠纷
案情简介：
2013年6月6日，L市人民政府授权L市住房和城乡建设局（作为甲方）与原告K公司（作为乙方）签订《F省龙岩中心城区（部分）管道燃气特许经营协议》，约定K公司享有在特许经营地域和范围内独家经营管道燃气业务、管道燃气的投资发展权利等。2013年6月20日，被告A燃气（作为乙方）与F省L市老年颐养有限公司（作为甲方）签订《居民燃气入户合同（集体）》，而该燃气项目系在K公司取得的管道燃气特许经营区域之内。K公司遂诉至法院，请求判令A燃气立即停止在K公司管道燃气特许经营权区域内实施的老年公寓项目管道燃气项目的侵权经营行为。
法院认为：
本案的特许经营协议是指政府或其授权的部门允许有经营资质的燃气企业在特定的期限和特定的地域范围内独家建设、运营管道燃气设施、以管道输送形式向用户供应燃气，并收取费用的权利。即在其有效期限和规定的地域范围内，其他任何企业、组织和个人不得在同一时间、同一范围以同种生产方式使用该项权利。因此本案的特许经营协议的性质是一种行政合同，不属于民事合同，原审认为是民事合同错误。
三、律师观点
结合上述案例可知，在司法实践中，政府应按照法定程序授予特许经营权，由此而签订的特许经营协议，其中的排他性条款合法有效。归纳理由如下：
（一）“排他性”是特许经营的天然特性
无论是政府授权的特许经营权，还是商业特许经营，“特许经营”天生自带排他性的特点，被授权主体都需要支付一定的对价、承担相应义务，如果被授权主体在被授权的权利范围和区域内不享有唯一的、排他的特殊权利（有特别约定的除外），不仅其权益会受到损害，“特许经营”也变得无意义。
此外，政府特许经营的项目往往是基础设施和公用事业这类具有公共物品特征的项目，涉及社会公共利益，如果许可任意经营，则可能会出现多个市场主体抢占市场、重复建设基础设施等恶意竞争的情形，不仅造成资源的浪费，使市场管理混乱，同时也会带来较大的安全隐患。与此同时，此类项目资金投入量大、工程周期长，对于社会资本方而言沉没成本较高。从投资人角度来看，特许经营模式给予了投资人倾斜性的竞争保护，吸引、鼓励社会资本投资，在投资人有了“特许经营”的情况下，减少了项目盈利被其他人“分蛋糕”的风险，也会增加投资人的投资意愿。从政府方的角度来看，给予投资人权利也让政府方为投资人设定义务（如加强监管、控制费率等）提供了公平性、合理性、合法性基础。因此，在此基础上的政府特许经营权本就具有排他性、倾向性，是一种平衡各方利益的“双赢”模式。
（二）从我国现行法律、行政法规来看，并未禁止或限制在特许经营协议中约定此类排他性条款
从我国现行法律、行政法规来看，并未禁止或限制在特许经营协议中约定此类排他性条款，而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十一条规定：“政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。”国家发展改革委员会印发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第三章第10条规定：“排他性约定——如有必要，可做出合作期间内的排他性约定，如对政府同类授权的限制等。”《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）第二条第二项明确“（二）因地制宜，建立合理的投资回报机制。根据各地实际，通过授予特许经营权、核定价费标准、给予财政补贴、明确排他性约定等，稳定社会资本收益预期。加强项目成本监测，既要充分调动社会资本积极性，又要防止不合理让利或利益输送。”由此可见，政府特许经营协议中的此类排他性条款并非反垄断法所禁止的垄断性、不正当竞争性条款，而是以“对特许经营者竞争保护为对价，最终实现社会公共利益”为目的设置的不竞争条款，虽然前者与后者形式上均具有排他性质，但两者的合法性迥异，不应同一而论。
参考文献：
1.特许经营分为排他性特许、非排他性特许、混合型特许。在海南省高级人民法院作出的（2012）琼行终字第4号行政判决中，法院认为“我国法律、法规等也并无特许经营即为排他性经营权的规定”。
2.吕慧娜：《论政府特许经营协议中的不竞争条款——以与<反垄断法>的适用衔接为视角》，载《周口师范学院学报》2020年第37卷第1期。