“火锅始祖”惹恼了谁？

重庆白乐天毛肚火锅馆自2014年8月成立以来一直自诩为“重庆第一家火锅”、“火锅始祖”。然而，“第一”、“始祖”的称号被其他同行认为是一种臆造并强加在重庆火锅行业乃至消费者头上的造假行为，近日有重庆火锅文化迷向重庆市工商部门进行投诉举报。
据媒体报道，重庆市工商局渝中区分局表示，已对该投诉立案调查，经初步调查，重庆白乐天毛肚火锅馆涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的相关规定。该分局局长刘德章称，已责令该火锅企业限期拆除全国所有门店的“重庆第一家火锅”的店招、牌匾。
“重庆第一家火锅”、“火锅始祖”是否涉嫌违反《广告法》
一、“第一”及“始祖”是否为《广告法》规定的绝对禁用词汇
2015年9月1日，“史上最严广告法”正式实施，《广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”，这属于《广告法》绝对禁用词汇，“等”字在法律上意味着只要与“国家级”、“最高级”、“最佳”等具有“极限”表达效果词汇构成同等表达含义的词汇，那么“第一”、“始祖”是否为“等”字所包含的绝对禁用词汇呢？笔者认为，“第一”、“始祖”并非与“国家级”、“最高级”、“最佳”具有相同或者同等表达含义的词汇，所以“第一”、“始祖”从表面上看并非绝对禁用词汇。根据原国家工商局《关于“顶级”两次在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》中也表明不是所有带“最”、“一”、“极或级”字的用语都属于《广告法》禁用的绝对化用语；上海市工商局于2015年9月5日在其官方微信号也发布声明：“新《广告法》禁用‘首个’、‘独家’、‘唯一’等用语系误读，这些与《广告法》第九条有近似含义的广告用语是否违法，应由执法机关结合广告个案的语义、语境和事实依据进行综合判定，如有事实依据且能完整清楚表示，不致引人误解的，则允许使用”；此外，在《广告法》生效后的第二天，一家手机厂商曾向北京市工商局举报小米手机在宣传中使用“最新”、“最低”，但工商局经立案调查后表示“小米产品宣传合乎规范，不构成针对新《广告法》的违法事实”；但是，这并不代表“第一”、“始祖”不违反《广告法》。
二、“重庆第一家火锅”、“火锅始祖”进行正当宣传的构成要件
《广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第十一条规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”第二十八条第二款第（二）项规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；由此可知，虚假广告需要同时具备两个要件：即含有虚假或者引人误解的内容（指对购买行为有实质性影响），且达到了欺骗、误导消费者的可能性后果（不需要实际产生了欺骗、误导）。针对“重庆第一家火锅”、“火锅始祖”的行为，值得一提的是，“重庆第一家火锅”、“火锅始祖”是指两种不同的宣传行为，前者指其开业时间，后者不但指其开业时间，还表明其他火锅都是从其继承或衍生出的，即其他火锅都是其子子孙孙或者徒子徒孙。
针对“重庆第一家火锅”、“火锅始祖”的宣传行为，如果重庆白乐天毛肚火锅馆有证据证明重庆第一家火锅的店名及开业时间，且证明自己是该店的承继者，那么重庆白乐天毛肚火锅馆就可以使用“重庆第一家火锅”；此外，除了满足以上两点之外，还必须证明其他火锅都是子子孙孙或者徒子徒孙，才可以使用“火锅始祖”。反之，如果使用未经证实且没有准确出处的引用数据进行宣传，提供的证据不能充分证明任何一点，使用“重庆第一家火锅”、“火锅始祖”就存在虚假或者引人误解的内容，涉嫌违反《广告法》。
三、“重庆第一家火锅”、“火锅始祖”违反《广告法》的法律后果
2015年10月，中国商业联合会中华老字号工作委员会认定重庆桥头火锅“始于1908年”，2016年11月认定重庆汇源火锅研究所的白乐天“始于1921年”。从时间认定上看，即便重庆白乐天毛肚火锅馆是白乐天的承继者，那么也不满足在重庆地区属于最早开设的火锅店、其他火锅店为其子孙或徒孙的要件。因此，笔者认为，重庆白乐天毛肚火锅馆使用“重庆第一家火锅”、“火锅始祖”的行为违反《广告法》的可能性非常大。一旦认定为虚假宣传，根据《广告法》第五十五条和第七十条的规定，很有可能面临工商行政管理部门的以下严重处罚：\u0081责令停止发布广告，在相应范围内消除影响；处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款；可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，对违法行为负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。


图片来源于看看新闻Knews记者 邓全伦：桥头火锅始于1908年，白乐天始于1921年。
“重庆第一家火锅”、“火锅始祖”是否涉嫌不正当竞争
2018年1月1日，新的《反不正当竞争法》正式实施，第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。不正当竞争的构成要件为：\u0081主体为经营者，包括合法、非法经营的经营者；客观上存在不正当竞争行为；侵害了其他经营者的合法权益；主观上有过错。重庆白乐天毛肚火锅馆对外宣传“重庆第一家火锅”、“火锅始祖”是否构成不正当竞争，关键在于该对外宣传是否虚假或者引人误解，即是否有证据证明重庆第一家火锅的店名及开业时间，且证明自己是该店的承继者，还必须证明其他火锅都是子子孙孙或者徒子徒孙的证据。 否则，重庆火锅行业的其他任何经营者均有权以涉嫌不正当竞争来起诉重庆白乐天毛肚火锅馆，根据《反不正当竞争法》第十七条的规定，重庆白乐天毛肚火锅馆将承担停止不正当竞争行为、赔偿经济损失及其维权合理费用等法律责任。
对重庆火锅行业乃至餐饮行业的建议
经营者在生产经营活动中应当遵循公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，决不可为了一时之利、一己之利就作出虚假或者引人误解的宣传推广，再好的营销终将抵不过市场的检验和消费者心中公平的秤砣。结合笔者近年来办理的大量知识产权诉讼及非诉案件，特此给重庆火锅行业乃至餐饮行业提出以下建议，希望重庆餐饮行业能够在发展壮大中不断完善产权及其管理。
第一，关于宣传用语的使用。史上最严《广告法》出台后，法律对虚假广告采取了“零容忍”的态度，餐饮行业的经营者应当认真学习《广告法》第四、五、八、九、十一、十三、二十八、五十五至五十九条，防止总部或者加盟商因违法广告而受到行政处罚或者其他经营者提起的不正当竞争诉讼，进而影响到品牌声誉；此外，一方面，经营者不能直接使用《广告法》第九条所明确规定的绝对禁止词汇，但是可以根据提供的产品或者服务的具体情况使用包括“重大发展、改进、划时代、奇迹、魔力、挑战、从速”等用语，同样可以产生吸引眼球的良好效果；另一方面，经营者在使用“第一”、“最新”等用语时，必须要有真实、准确的引证内容，并表明出处，一切广告用语应从实际出发，以事实和证据为依据。
第二，关于知识产权的维护。餐饮行业除了提供的服务、产品质量之外，最重要的是打造知名的品牌，这就需要餐饮经营者在创立之初或者创立过程中打造联合商标和防御商标，防止自己的品牌被其他竞争对手抢注或者傍名牌（如“小龙坎”商标就已被成都一家公司注册）；此外，尽管品牌对餐饮行业至关重要，但是，餐饮行业的店铺装潢、菜品配方等同样重要，这就需要餐饮经营者通过对包装装潢进行著作权登记或者外观设计专利申请，对菜品采取发明专利申请和商业秘密双重保护。否则，自己辛苦经营的品牌、装潢、菜品等很有可能被其他竞争者所抢用，即便自己可以在原有的范围内以先用权的名义继续使用，但自己多年来所付出的努力毕竟为他人做了美丽的嫁衣。
第三，关于加盟连锁经营模式。餐饮行业的商业模式有特许经营、加盟连锁等多种模式，但最常用的是特许经营模式，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。一般情况下，如果是整店输出（包括品牌、装潢、服务、产品等）给加盟商，则属于特许经营，但是特许经营模式在经营过程中应当在满足“两店一年”的条件后尽快在当地商委或者国家商务部进行特许经营备案及及时对被特许人信息披漏等，否则将会随时面临被其他竞争对手所举报违反《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营管理办法》而受到严重的行政处罚。
第四，关于避免因人才流失导致商业经营受创。一般情况下，餐饮行业流失的人才往往会马上重操旧业，与老东家进行激烈的市场竞争；更为甚者，这些流失的人才会泄露、使用老东家的客户名单、供货渠道等商业秘密，通过价格优势迅速抢夺老东家的市场份额。因此，公司在员工特别是高管入职之初，与其签订专门的《保密协议》、《竞业禁止协议》就显得十分重要，这样才能有效防止同行业竞争者的“间谍”或者是不法分子盗窃公司的商业秘密，通过低价等不正当竞争的手段扰乱正常的市场经营秩序。