第二节 开发主体与行政机关的纠纷
一、城市更新规划问题
（一）城市更新规划的基本制度
各地的城市更新实践中，与城市更新相关的规划往往具有重要的意义，究其原因，对于城市更新而言，专项规划中所确定的各项用地指标在根本上决定了特定城市更新项目的价值。在深圳地区的城市更新实践中，一个通过了专项规划的城市更新项目公司价值往往可能增值数倍甚至数十倍。
城市更新的框架下，规划问题往往系嵌套在城市更新的整体流程之中。在市场化运作的深圳地区，一般首先需要通过特定流程确定城市更新单元，在城市更新单元确定后，再由相关申报主体申报城市更新单元计划及规划，最终由城市更新局审查通过后进行公告并抄送予规土委。
图 6.3深圳市南山区城市更新专项规划审批流程图[1]
图6.4 江门市“三旧改造”流程图
（二）城市更新规划行政行为性质及可诉性
城市更新中的规划问题实际上较为复杂，需要讨论的问题分为两个层面，其一是城市更新中的与规划相关的行政行为本身是否属于行政规划行为；其二，行政规划行为本身是否具有可诉性。
对于第一个层面的问题，不同地区的城市更新实践可能会对此有着不同的答案。根据《城乡规划法》第二条之规定：“本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划”，即行政规划主要系政府有关部分对于城市建设进行的不同层面的规划。而如前述图示，在深圳地区，城市更新的中的专项规划是城市更新实施主体通过向城市更新及规划国土主管部门进行申请，最终寻求主管部门进行批准的一种实际操作情况。本质上是针对城市更新范畴内的专项规划是否符合上一层级规划的一种行政批准行为，而不能称之为一种行政规划行为。
而在其他地区，如江门市，针对江门市城市更新（三旧改造）中的专项规划，系先由政府部门内部通过特定的程序予以指定并公布，该等行政行为则带有行政规划行为的性质。如在（2017）粤07行终5号案中：“（被上诉人答辩：）我局于2015年9月30日出具给恩平华豪公司的《恩平市华豪房地产开发有限公司地块规划图》是依据《中华人民共和国城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》以及人民政府相关的文件要求，遵循广东省“三旧”改造的有关政策，合理调控我市的城乡规划，得到江门市人民政府《关于恩平市“三旧”改造专项规划（20102020）的批复》（江府函[2010]85号），为细化“三旧”改造规划的控制要求，完善周边地块的公共设施配套，依法编制《恩平广平化工厂片区控制性详细规划》，并经恩府办函[2013]1133号文批复而作出的…（法院认为：）本案属不服建设行政规划纠纷…现恩平华豪公司认为恩平规划局新出具的《地块规划图》令其建设用地面积少了6000多平方米，致其合法权益受到损害，其提起诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定和第四十九条的相关规定，法院依法应予受理”。
对于第二个层面的问题，通常认为当行政规划涉及到个人具体权利时，行政相对人可提起行政诉讼。由于行政规划本身具有一定的抽象行政行为的性质，即便适用新《行政诉讼法》第五十三条之规定，在满足针对之行政规划的效力层面要求的情况下，亦只可能是对该等普遍的抽象行政行为进行附带性审查。如在（2019）最高法行申10407号中法院即认为：“特定地块权利人一般并不宜对详细规划的整体内容提起诉讼。权利人对与其土地利用权有直接利害关系的内容提起诉讼的，人民法院仍应结合详细规划实施情况、权利人或者利益相对方申请许可情况以及是否已经依据详细规划取得“一书两证”情况等综合判定被诉行政行为、起诉时机以及具体的审查内容和审查标准。只有在详细规划已经直接限制当事人权利且无需通过“一书两证”行为即能得出明确限制结论的情况下，才宜考虑承认修建性详细规划中有关特定地块规划限制内容的可诉性；相对人还应明确具体的诉讼请求。对详细规划内容的合法性审查，应尊重总体规划控制和专业判断，尊重行政机关的政策调整，并考虑详细规划的稳定性；合法性审查更多体现在程序合法性审查。”
此外，在特定情况下，还需要区分涉及城市更新规划的行政行为是否属于过程性行政行为，如在（2019）最高法行申10622号案中，法院认为：“樊大鲁一审提起本案诉讼时的诉讼请求为撤销案涉《公示》，该《公示》是深圳罗湖更新局对案涉相关城市更新单元进行规划修改事项予以公开展示并接受社会意见反馈的行为，公示时也已经强调“本次公示的专项规划修改仅为草案”，明显属于深圳罗湖更新局在作出正式规划修改行政行为前实施的准备、论证等过程性行为。因此案涉《公示》不属于行政诉讼受案范围。一审裁定驳回樊大鲁对深圳罗湖区政府、深圳罗湖更新局的起诉适用法律正确，二审维持一审结果并无不当”即对于城市更新中的专项规划公示本身，仅属于过程性的行政行为，未对行政相对人的权利造成实质影响，并不属于具备行政可诉性的范畴。
（三）城市更新规划相关之行政诉讼的核心争议问题
在城市更新中的规划批准行为项下，经检索深圳地区的相关司法案例[2]，值得探讨的主要涉及到的争议问题为批准行为本身的行政行为合法性问题。
此类争议问题主要包括两个类型，其一是专项规划的申请主体，对于行政机关作出的特定城市更新专项规划批准与否的行政行为不服，进而提起行政诉讼；其二为与专项规划本身具有一定的利害关系的主体，就该等已获批准的专项规划提起行政诉讼。对于第一种类型，实践过程中爆发行政诉讼的案例较少，从城市更新的实践来看，专项规划在正式批准与否之前，往往已经过了较为漫长的流程，申报主体与城市更新局亦已进行了多轮沟通，如最终专项规划仍未获得通过，则往往通过行政诉讼亦较难以得到解决。因此，申报主体相对而言倾向于在申报过程中通过充分沟通来减少无法通过专项规划的风险，而并非通过行政诉讼的方式进行解决。
对于第二种类型，整体而言司法实践中支持原告方的可能性较低，从城市规划的角度来看，作为一种行政层面统筹城市布局的方式，其本身系依据一定的规程和方法进行，在城市更新的规划层面，更是如此，在专项规划的制定和审批过程中，往往已按照城市规划的要求进行了充分考虑。从社会公益和个人利益的平衡角度来看，整体而言我国更倾向于在保障基本的个人利益的基础上，更大程度的考虑社会公益问题。因而对于专项规划中可能对个人造成的影响，只要相关专项规划的指定和审批过程本身无法律瑕疵，则在行政诉讼层面支持利害关系人的可能性则相对较低。如在深圳地区的（2015）深福法行初字第593号案中，法院即认为：“《深圳市城市规划条例》第十九条第一款规定，法定图则应根据分区规划制定，对分区内各片区土地利用性质、开发强度、配套设施等作进一步明确规定。《深圳市规划和国土资源委员会行政许可实施办法》建设用地规划许可项下第五条第（三）项规定…本案中第三人取得涉案土地时已取得了深圳市规划国土局规划设计要点，后因法定图则发生变更，第三人依据变更后的法定图则申请变更规划许可，并提交了变更许可所需要的申请材料，被告第二直属管理局初步审核后按规定在深圳商报登报公示，在公示期内未收到异议，遂作出涉案许可决定。综上，被告的行政行为并无违法或不当之处。原告主张第三人在取得该许可时并未取得涉案项目的环境影响评价报告，故涉案许可行为违法，但本案是变更许可，根据规定并无需要提交上述材料。涉案许可对建筑的容积率、层高作了变更，但均符合法定图则的规定，同时涉案许可规定，建筑间距需满足深标及规范要求，原告未提交证据证明涉案许可中许可内容违反了法律、法规的强制性规定，而相邻权本身保护的应为相邻各方的合法权益，在没有证据证明涉案许可违反法律法规的强制性规定的前提下，原告主张涉案许可影响其相邻权，应予以撤销无事实和法律依据，本院不予支持。”
二、城市更新中的信息公开行政诉讼问题
（一）城市更新背景下涉及行政公开的场景
《政府信息公开条例》第二条之规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”从信息公开的一般规定来看，在城市更新中所涉及到的一系列行政管理中，皆涉及到行政公开的问题，即在权利主体与行政机关之间、开发主体与行政机关之间皆可能存在政府信息公开的相关行政争议。
但在实操中，对于权利主体而言，大部分情况下与之相关的行政行为一般行政机关会主动进行相应的信息公开，如权属确认问题等。而对于开发主体而言，尤其是涉及到对某一开发主体开发权益的损害时，如行政机关未确认其为城市更新的实施主体而系确认另一主体作为实施主体，此时其对于行政机关确认另一主体为实施主体的具体依据和审查流程是难以通过行政机关主动公开的方式获悉的，只能通过依申请公开，而该等依申请公开存在不被行政机关准许的可能性，故可能爆发行政诉讼。
（二）城市更新背景下信息公开的可诉性与信息公开的边界
《政府信息公开条例》第五十一条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益的，可以向上一级行政机关或者政府信息公开工作主管部门投诉、举报，也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”因此，整体而言，对于行政信息公开本身，属于行政诉讼受案范围，具有可诉性。
在2019年《政府信息公开条例》修订前，实操中主要的争议问题在于申请信息公开的主体是否符合《政府信息公开条例》第十三条“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要”之规定，即所谓的“三需要”原则。该原则在司法实践中引起了较大的争议，由于“三需要”之规定非常模糊，如严格适用，则将极大损害民众的知情权、如宽松适用，则实际上该条款之规定本身将没有实际上的适用空间。正是基于该等情况，在2019年《政府信息公开条例》修订时将第十三条修改为：“除本条例第十四条、第十五条、第十六条规定的政府信息外，政府信息应当公开。行政机关公开政府信息，采取主动公开和依申请公开的方式”。
从信息公开的边界来看，核心的法律规定即为前述《政府信息公开条例》第十三条之规定，即受到《政府信息公开条例》第十四条[3]、第十五条[4]、第十六条[5]之规定的限制，简而言之，为国家秘密型非公开、商业秘密个人隐私型非公开、行政机关内部事务型非公开。在城市更新的背景下，如何界定政府信息公开的边界存在一定的争议，在（2015）湘高法行终字第10号案中，对于这一问题进行了具有启示性的判决。
该案中法院认为：“《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条、《长沙市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第四十三条规定，涉及公民、法人或者其他组织切身利益的政府信息，行政机关应当主动公开。…本案中，开福区政府根据上述规定，将含有被征收房屋及权利人基本情况的《房屋征收补偿决定》在房屋征收范围内予以公告，是依法主动公开政府信息的行为。”但同时法院亦认为：“但是，《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条、第二十二条规定，行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。对依法公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的应当提供可以公开的信息内容。…根据《中华人民共和国居民身份证法》第十三条、第十四条规定，有关单位及其工作人员对履行职责或者提供服务过程中获得的居民身份证记载的公民个人信息，应当予以保密。…包含被征收房屋权利人基本情况的《房屋征收补偿决定》依法应当在房屋征收范围内予以公告，但包含有公民身份号码的该公告不属于法律、行政法规规定的应当公开公民身份号码的情形。故被上诉人将被征收房屋权利人的全部公民身份号码公开，违反了法律规定对履行职责或者提供服务过程中获得居民身份证记载的公民个人信息应当予以保密的要求…。”
因此，对于信息公开的边界问题，目前司法实践中的基本裁判观点类似于“比例原则”，即虽然《政府信息公开条例》中将政府信息公开的范围进行了较大程度的扩充，但对于特定的个人隐私与商业秘密仍应予以保护，在针对具体的政府信息公开申请时，为协调公民知情权与隐私权的冲突问题，可按照《政府信息公开条例》第三十七条[6]所规定的路径进行区别处理，即在实操中往往系将不应公开的信息不公开或进行文件上的特殊处理。
在本课题研究团队代理的类似案件的实操中，即曾通过行政诉讼的方式要求深圳某城市更新局就某开发主体的实施主体资格的全部申请文件及相关审定文件进行公开。此案件后续通过与城市更新局的和解进行结案，城市更新局最终提供予代理人的文件即是将相关的开发主体提交的申请确认城市更新实施主体的相关文件中涉及到如搬迁补偿价格、具体合同约定等信息进行了隐藏，只提供了最为基本的材料。整体而言，虽然我们系站在申请人的立场进行争取，但从客观的角度来看，城市更新局的该等信息公开安排整体上还是符合信息公开项下的一般规范要求的。
三、更新中的实施主体确认行政诉讼问题
（一）实施主体确认的基本制度
所谓实施主体确认，一般系指在城市更新项目中通过特定的申请程序，取得行政层面进行城市更新项目开发的主体资格之确认，进而最终成为城市更新项目内土地使用权的受让方。本质上讲，在市场化城市更新的框架下完成实施主体确认，即系取得项目土地使用权的核心前提与必要条件。
在具体的规则层面，不同地区的规则可能有所不同，但尤其是对于拆除重建类城市更新，其在制度功能是类似的。对比深圳、广州、上海这三个全国城市更新制度相对成熟的地区，其在制度设计上皆大致为，通过对特定实施主体的确认，来按照经过批准的城市更新规划/计划，完成相应的搬迁工作，而后取得土地、进行建设。其在制度功能上实质系借用市场主体的力量，通过市场主体完成土地的一级开发，并锁定项目用地、进而进行土地二级开发，这一市场化机制的引入一方面大大降低了政府的财政压力，另一方面亦得以相对程度上保证城市更新项目内权利人的权益，使其能够获得市场化的拆补对价，最终有利于客观上推进城市更新的建设进程。
图6.5深圳市城市更新实施主体确认一般流程[7]
因此，可见实施主体之确认在城市更新中具有重要的意义，在行政争议解决领域近年来亦发生过具有典型意义的案件，值得予以进一步研究。
（二）实施主体确认行政行为的性质与可诉性
《深圳市城市更新办法实施细则》第四十六条规定：“城市更新单元内项目拆除范围存在多个权利主体的，所有权利主体通过以下方式将房地产的相关权益移转到同一主体后，形成单一主体：（一）权利主体以房地产作价入股成立或者加入公司。（二）权利主体与搬迁人签订搬迁补偿安置协议。（三）权利主体的房地产被收购方收购。属于合作实施的城中村改造项目的，单一市场主体还应当与原农村集体经济组织继受单位签订改造合作协议。属于以旧住宅区改造为主的改造项目的，区政府应当在城市更新单元规划经批准后，组织制定搬迁补偿安置指导方案和市场主体公开选择方案，经占建筑物总面积90%以上且占总数量90%以上的业主同意后，公开选择市场主体。市场主体与所有业主签订搬迁补偿安置协议后，形成单一主体”。第四十九条规定：“城市更新单元内项目拆除范围的单一主体，应当向区城市更新职能部门申请实施主体资格确认，并提供以下材料：（一）项目实施主体资格确认申请书。（二）申请人身份证明文件。（三）城市更新单元规划确定的项目拆除范围内土地和建筑物的测绘报告、权属证明及抵押、查封情况核查文件。（四）申请人形成或者作为单一主体的相关证明材料。（五）其他相关文件资料。”
结合以上规定以及前述深圳地区的规范可以看到，在深圳地区层面，对于实施主体的确认更多是结合已形成的特定现状（即已完成搬迁补偿协议的签约工作等），对特定主体的开发资格进行一种确认，我们认为其应属于一种行政确认行为。但对于其他的地区的城市更新，尤其是较为传统的旧改类的城市更新，一般通过先行确定开发主体，而后再由开发主体完成搬迁补偿安排，此类行政行为根据《行政许可法》第二条之规定，我们认为其更倾向于一种行政许可而非行政确认行为。
根据《行政诉讼法》第十二条之规定，整体而言无论是行政确认行为还是行政许可行为皆处于具备行政可诉性的行政行为范畴之类。在司法实践具有一定争议的问题主要系开发主体的本身的诉权问题。根据《行政诉讼法》第二十五条之规定，对于实施主体确认的行政相对人，一般而言如对特定的行政行为不服，提起行政诉讼本身并无障碍。在司法实践中，如其他主体对确认实施主体存有异议，则往往需要审查其他主体是否就该等事项具有利害关系。在本报告编者团队承办的(2018)粤0308行初2393号案中对于此问题进行了比较清晰的论述：“根据查明的事实可知,原告在取得旧城改造主体资格期限内对涉案项目进行了相应的投入,被诉单一实施主体确为系就同一项目确认第三人为单一实施主体,该行为实际排除了原告可能继续对涉案项目进行开发建设并获得相应益的权利,并进而对原告在原旧改主体资格存续期限所做投入及收益可能产生相应影响,故原告提起本案诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条关于利害关系规定,原告主体资格适格。需要指出的是,在判断原告资格是否适格的问题上,原告仅需要举证证明其合法权益可能受到行政行为影响即可，被告及第三人辩称原告已丧失旧城改造资格且不具有单一实施主体资格,与被诉行政行为不存在利害关系原告旧城改造主体期限到期并不当然得出其权利义务不会受到被诉单一实施主体确认行为影响之论，故本院对该项抗辩不予采信”。即对于此问题原则上法院的审查标准相对较低，原告方只要初步举证其合法权益可能受到行政行为影响，即可证明具有《行政诉讼法》第二十五条项下的利害关系。
（三）实施主体确认行政诉讼的核心争议问题
1、城市更新制度衔接中的争议问题
在我国各地的城市更新制度发展过程中，往往经历过城市更新制度规范的变迁，如在广州地区，由20世纪80-90年代的自由市场摸索期[8]过度到21世纪初以《关于“城中村”改制工作的若干意见》等文件为核心的政府强力主导时期，再到以《关于加快推进“三旧”改造工作的意见》为核心的所谓“三旧”改造运动时期，最后到目前正在运行的以《广州市城市更新办法》为核心的城市更新时期。在深圳地区，该等变化更为明显，在2009年之前，深圳地区主要为适用以《深圳市城中村（旧村）改造暂行办法》为核心的政府主导的专项改造制度，在2009年之后，则整体转变为以《深圳市城市更新办法》为核心的城市更新制度时期。由政府主导快速整体转化为以市场为主导。
从城市更新的制度设计和制度优化角度，城市更新制度的变迁与完善整体而言对各地的城市更新建设起到了重要推进作用。从行政争议解决的角度，由于城市更新制度的变化，亦在部分城市更新项目中，由于制度衔接的原因，导致了争议的爆发。
如在本报告编者团队承办的(2018)粤0308行初2393号案中，2006年12月15日，深圳市人民政府作出的深府﹝2006﹞258号《关于宝安龙岗两区自行开展的新安翻身工业区等70个旧城旧村改造项目的处理意见》明确规定，包括金稻田片区改造项目在内的70个旧城旧村改造项目由区政府参照《深圳市城中村（旧村）改造暂行规定》确定建设单位，依照有关法律、法规的规定组织项目建设。
2007年4月30日深圳市龙岗区人民政府（以下简称“区政府”）在四届八次《区政府常务会议纪要》确定原告为布吉街道金稻田片区旧城改造项目改造单位。2007年11月1日，原深圳市龙岗区城中村（旧村）改造办公室根据《关于印发<龙岗区旧村镇改造实施原则与规定>及<龙岗区旧村镇改造工作流程>的通知》（深龙府【2003】3号）及有关规定，向宝源置地有限公司（“宝源置地”）发送了176号函,具体落实区政府确认宝源置地为金稻田项目的改造单位的决定。根据《深圳市龙岗区城中村（旧村）改造工作程序》第四条的规定，区城中村改造领导小组审定改造单位，宝源置地系经龙岗区政府通过城中村改造领导小组会议和常务会议形式确定为涉案项目改造单位，对其改造单位的确定系区政府的行政行为，176号函也是根据区政府会议决定通知被告为涉案项目改造单位。
2012年1月21日施行的《深圳市城市更新办法实施细则》第六十二条规定，市政府2006年发布的《关于宝安龙岗两区自行开展的新安翻身工业区等70个旧城旧村改造项目的处理意见》确定的70个项目，改造后原有城中村用地面积根据平均容积率分摊的建筑面积，按照《深圳市城市更新办法》第三十六条规定进行地价测算……。
截至目前，上述70个旧城旧村改造项目转为城市更新项目缺乏明确的法律法规依据，《实施细则》第六十二条的规定仅仅是涉及项目地价测算的处理，并非将70个旧城旧村改造项目纳入城市更新项目处理的依据。
由此，2015年3月30日，龙岗区城市更新局作出《关于龙岗区布吉金稻田片区城市更新有关工作的函》（深龙城更函[2015]103号），否定宝源置地已经通过前述程序获得的项目改造单位的资格。宝源置地对此不服，提起了行政诉讼，一审案号为（2016）粤0308行初2398号、二审案号为和（2017）粤03行终1047号，二审法院认为：“本院认为，上诉人并未举证证明《深圳市城市更新办法》实施、3号文废止与其作出《176号函》自然失效的结论存在必然的因果关系。故，上诉人作出的《103号函》缺乏事实和法律依据，应予撤销。”即法院主要认为《深圳市城市更新办法》中对于原旧改政策项下的改造主体确认应如何衔接并未进行明确规定，故判决确认龙岗区城市更新局否认宝源置地改造主体资格之行政行为的合法性。
此后，由于龙岗区更新局确定另一主体深圳市世纪百合房地产开发有限公司（“世纪百合”）作为金稻田项目的实施主体，宝源置地又于2018年另行提起诉讼，要求撤销该等行政确认行为，在该案中，法院认为：“本院认为,各方前述争议实质在于单一实施主体确认的审查范围是否仅包括城市更新办法实施细则第四十九条规定的申请实施主体资格确认应提交的申请材料,对于原旧城改造主体资格的效原旧城改造主体权利义务有无结清等事项是否应当纳入审查范围。城市更新办法第三条规城市更新应当遵循城市引导、市场运作、规划统筹约集约、保障权益、公众参与的原则,保障和促进科学发展。该条规定中的保护权益原则所针对的对象应做包含参涉及城市更新项目主体理解。从城市更新办法实施细第四十六条及第四十九条关于单一主体、单一实施主体的规定来看，同一城市更新单元项目不可能出现两个并存的改造主体。这意味着,其一、新单一实施主体资格的确认实质上排除了原旧城改造主体权利,对于旧主体资格权利人而新主体资格的确认属于不利行政行为;其二、在旧主体资格是附条件、附期限的情形虽然旧主体资格期限已届满并不能得出旧主体资格权利人仍享有对项目进行改造权利的结论,但新旧主体对于同一项目的权益仍可出及混淆,因此新主体资格的确认应当建立在旧主体资格存续期间产生的权利义务结清基础之上。而从依法行政的角度出发,旧主体权利义务的结清应当由行政机关以明确公开的方式作出，而不应以推断旧主体权利人自认主体资格丧失的方免除。事实上,原告取得旧城改造主体资格的176号函也明确载明改造主体应在审定改造单位之日起5年内完成项目改造，半年内要启动年内有实质性进展，否则取消改造资格，收回重新招商。因此原告取得的旧城改造主体资格的效力问题、被告有无取消该旧城改造资格应属于被告在作出涉案单一实施主体确认前应予以审查的内容本案中,被告2012年作出74号函时,原告的旧城改造主体资格仍在有效期，该74号函的内容是告知原告涉案旧城改造项目结转为城市更新项目，适用政策变为城市更新相关政策,并无取消原告旧城改造主体资格意思表示。而被告作出的内容为176号函已自然失效号函已经法院生效裁判撤销。被告未举证证明其在作出涉案单一实施主体确认之前曾作出过取消原告旧城改造主体资格的行为,也无证据证明其已就原告旧城改造主体资格有无取消进行审查,故被告对第三人作出的本案单一实施主体确认行为,依据不足,应予以撤销。”
从该案中一审法院的观点来看，由于城市更新局对于原宝源置地之改造主体资格未进行审查亦未进行处理，事实上也很难进行处理——因其原进行处理之行政行为已被撤销，其再进行同类处理亦存在被撤销的可能性。因此，法院认为在该等情况下相当于对于同一个开发项目存在两个权利主体，不符合深圳地区城市更新制度中的“单一主体”的基本原则，故城市更新局对于世纪百合的实施主体确认本身应予以撤销。但在该案二审法院深圳中院的终审判决（2019）粤03行终1541号判决中，深圳中院否定了一审法院的判决，其认为：“宝源公司主张其就深圳市龙岗区布吉街道金稻田片区改造项目所取得的改造资格尚未丧失,深圳市龙岗区城市更新局不得将世纪百合公司确认为涉案项目的实施主体,但宝源公司所取得的改造资格系基于当时所实施的城中村(旧村)改造而取得,该资格与城市更新中所确认的实施主体完全不同,故宝源公司是否已经丧失改造资格与被诉城市更新单元实施主体确认决定的合法性审查缺乏关联性,对于宝源公司提出的上述主张，本院不予采纳。” 对于该等判决，我们认为其说理整体而言是不足的，对于“该资格与城市更新中所确认的实施主体完全不同”这一结论深圳中院并未予以具有说服力的说理，当然，从法院的司法政策和司法判决社会影响的角度，我们对于深圳中院该等判决方式亦能够理解。究其原因，由于深圳地区城市更新制度衔接本身存在一定的缺陷，对于旧时期的旧改项目如何衔接到新时期的城市更新项目，并未进行特别明确且系统的规定，在该等情况下，实际上城市更新局亦无法以明确的法律依据废止掉宝源置地已取得的改造主体资格，而如严格适用一审法院的裁判逻辑，事实上案涉金稻田项目将无法完成实施主体的确认，原则上只可能继续由宝源置地进行开发，而宝源置地本身已因多个搬迁补偿纠纷，与项目内的主体解除了拆补合同，且其股东在该案件判决的2020年亦已深陷债务危机，综合来看，如只能继续交由宝源置地开发，则将面临无法完成开发的困境，故法院进行之该等判决，不得不说在司法政策和社会效果的角度之考量大于法理本身之考量。这一持续数年的行政争议，实际上也体现了行政诉讼的复杂性，即在法官的角度，行政诉讼的裁判不仅需要考虑个案本身的法律适用问题，而同时需要考虑裁判的社会影响和政策导向问题，当然，该等考量本身似乎也带来了对某一方当事人不公、对法律适用稳定性产生不利影响等问题。
2.行政行为违法与撤销
《行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”。该规定是行政诉讼中的一项重要制度，由于行政行为往往与国家利益、社会公共利益相关联，即便一项行政行为存在被撤销的事由，但如其撤销将对国家利益、社会公共利益本身产生重大损害，则往往在司法裁判中需要平衡撤销这一行政行为所带来的正面的社会影响与其带来的对国家利益、社会公共利益的负面的影响。
在《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第23条中，对于这一原则进行了进一步阐述，即“被诉行政行为违法包括行政诉讼法第七十条列举的六种情形，无论被诉行政行为违法程度严重到何种程度，只要符合行政诉讼法第七十四条第一款第（一）项规定的，人民法院均应当判决确认违法，不撤销保留效力。例如：被诉行政行为严重违反法定程序，但判决撤销重做，将会形成循环诉讼，浪费司法资源和行政资源，不符合行政诉讼法实质化解行政争议的立法目的，损害国家利益和公共利益的，人民法院应当依法判决确认违法，保留效力，不能判决撤销重做。又如，被诉行政行为存在事实不清，主要证据不足，或者适用法律、法规错误，但判决撤销将会损害国家利益和公共利益，亦应判决确认违法，不撤销保留效力。需要进一步说明的是，一定要克服只有撤销被诉行政行为才是监督的错误观点，确认违法判决同样是对被诉行政行为合法性监督的有效形式。”
在城市更新领域，由于城市更新本身更容易涉及到城市建设的公共利益问题，故在城市更新实施主体确认诉讼中，亦有判决系依据前述规定确认行政行为违法而未予以认定撤销，如前述(2018)粤0308行初2393号案中，法院即认为：“…被告对第三人作出的本案单一实施主体确认行为,依据不足,应予以撤销。但综合考虑第三人在取得单一实施主体确认后已对涉案项目的原建筑进行了拆除、办理注销登记、移送部分土地至国库等手续;而原告在与涉案项目原土地建筑权利人因安置补偿协议纠纷引发的民事诉原土地建筑权利人也明确表示不会履行安置补偿协以,相应的判决结果亦确认原土地建筑权利人与原告签订的安置补偿协议停止履行,并支持原告的违约金请求；且涉案项目建设内容亦涉及该片区公共配套设施的建设,撤销涉案单一实施主体确认行为将会给国家利益共利益造成重大损害,故本院依法确认违法。”
对于行政相对人而言，虽然根据这一确认违法的行政判决，根据《国家赔偿法》第四条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条等相关规定，可申请行政赔偿。但该等行政赔偿将面临与民事案件中损失赔偿类似的问题，即赔偿范围的界定问题，该等问题在行政法领域将更为模糊与不确定。在确认实施主体行政行为的诉讼中，直接判决确认行政行为撤销整体而言对于当事人利益之保护大于简单的确认行政行为违法。从前述《行政诉讼法》第七十四条第一款规定来看，是否只要涉及到撤销确认实施主体之行政行为的情况时，都将涉及到损害公共利益呢？我们认为这一观点值得商榷，事实上，在市场化运作的城市更新模式中，实施主体的确认更多是一种商业利益的问题，撤销一个主体的实施主体资格，通过城市更新的特定流程自然仍能确定另一个实施主体就城市更新项目进行开发，原则上对公共利益并不会造成重大损失。当然，对于如何界定《行政诉讼法》第七十四条第一款项下的“重大公共利益”，从目前的司法裁判情况来看，似乎尚未形成一套比较明确的构成要件判断标准体系，通过对司法判例的总结、构建相应的判例学说，以通过法律规范教义解释的路径平衡特定行政诉讼案件中行政相对人之利益与公共利益，系未来对于此问题行政法研究的一个重要路径。
[1] 刘敏，《深圳城市更新法律与实务》，法律出版社，2018年3月。
[2] 将城市更新中的规划视为一种批准行为，主要发生在城市更新市场化程度较高的深圳地区，故此处我们主要以深圳地区的相关案例为例。
[3] 即：“依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。”
[4] 即：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”
[5] 即：“行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。”
[6] 即：“申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容，并对不予公开的内容说明理由。”
[7] 刘敏，《深圳城市更新法律与实务》，法律出版社，2018年3月。
[8] 参考 唐燕等 《城市更新制度建设》，清华大学出版社，2019年8月第1版，p34。
一、城市更新规划问题
（一）城市更新规划的基本制度
各地的城市更新实践中，与城市更新相关的规划往往具有重要的意义，究其原因，对于城市更新而言，专项规划中所确定的各项用地指标在根本上决定了特定城市更新项目的价值。在深圳地区的城市更新实践中，一个通过了专项规划的城市更新项目公司价值往往可能增值数倍甚至数十倍。
城市更新的框架下，规划问题往往系嵌套在城市更新的整体流程之中。在市场化运作的深圳地区，一般首先需要通过特定流程确定城市更新单元，在城市更新单元确定后，再由相关申报主体申报城市更新单元计划及规划，最终由城市更新局审查通过后进行公告并抄送予规土委。
图 6.3深圳市南山区城市更新专项规划审批流程图[1]
图6.4 江门市“三旧改造”流程图
（二）城市更新规划行政行为性质及可诉性
城市更新中的规划问题实际上较为复杂，需要讨论的问题分为两个层面，其一是城市更新中的与规划相关的行政行为本身是否属于行政规划行为；其二，行政规划行为本身是否具有可诉性。
对于第一个层面的问题，不同地区的城市更新实践可能会对此有着不同的答案。根据《城乡规划法》第二条之规定：“本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划”，即行政规划主要系政府有关部分对于城市建设进行的不同层面的规划。而如前述图示，在深圳地区，城市更新的中的专项规划是城市更新实施主体通过向城市更新及规划国土主管部门进行申请，最终寻求主管部门进行批准的一种实际操作情况。本质上是针对城市更新范畴内的专项规划是否符合上一层级规划的一种行政批准行为，而不能称之为一种行政规划行为。
而在其他地区，如江门市，针对江门市城市更新（三旧改造）中的专项规划，系先由政府部门内部通过特定的程序予以指定并公布，该等行政行为则带有行政规划行为的性质。如在（2017）粤07行终5号案中：“（被上诉人答辩：）我局于2015年9月30日出具给恩平华豪公司的《恩平市华豪房地产开发有限公司地块规划图》是依据《中华人民共和国城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》以及人民政府相关的文件要求，遵循广东省“三旧”改造的有关政策，合理调控我市的城乡规划，得到江门市人民政府《关于恩平市“三旧”改造专项规划（20102020）的批复》（江府函[2010]85号），为细化“三旧”改造规划的控制要求，完善周边地块的公共设施配套，依法编制《恩平广平化工厂片区控制性详细规划》，并经恩府办函[2013]1133号文批复而作出的…（法院认为：）本案属不服建设行政规划纠纷…现恩平华豪公司认为恩平规划局新出具的《地块规划图》令其建设用地面积少了6000多平方米，致其合法权益受到损害，其提起诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定和第四十九条的相关规定，法院依法应予受理”。
对于第二个层面的问题，通常认为当行政规划涉及到个人具体权利时，行政相对人可提起行政诉讼。由于行政规划本身具有一定的抽象行政行为的性质，即便适用新《行政诉讼法》第五十三条之规定，在满足针对之行政规划的效力层面要求的情况下，亦只可能是对该等普遍的抽象行政行为进行附带性审查。如在（2019）最高法行申10407号中法院即认为：“特定地块权利人一般并不宜对详细规划的整体内容提起诉讼。权利人对与其土地利用权有直接利害关系的内容提起诉讼的，人民法院仍应结合详细规划实施情况、权利人或者利益相对方申请许可情况以及是否已经依据详细规划取得“一书两证”情况等综合判定被诉行政行为、起诉时机以及具体的审查内容和审查标准。只有在详细规划已经直接限制当事人权利且无需通过“一书两证”行为即能得出明确限制结论的情况下，才宜考虑承认修建性详细规划中有关特定地块规划限制内容的可诉性；相对人还应明确具体的诉讼请求。对详细规划内容的合法性审查，应尊重总体规划控制和专业判断，尊重行政机关的政策调整，并考虑详细规划的稳定性；合法性审查更多体现在程序合法性审查。”
此外，在特定情况下，还需要区分涉及城市更新规划的行政行为是否属于过程性行政行为，如在（2019）最高法行申10622号案中，法院认为：“樊大鲁一审提起本案诉讼时的诉讼请求为撤销案涉《公示》，该《公示》是深圳罗湖更新局对案涉相关城市更新单元进行规划修改事项予以公开展示并接受社会意见反馈的行为，公示时也已经强调“本次公示的专项规划修改仅为草案”，明显属于深圳罗湖更新局在作出正式规划修改行政行为前实施的准备、论证等过程性行为。因此案涉《公示》不属于行政诉讼受案范围。一审裁定驳回樊大鲁对深圳罗湖区政府、深圳罗湖更新局的起诉适用法律正确，二审维持一审结果并无不当”即对于城市更新中的专项规划公示本身，仅属于过程性的行政行为，未对行政相对人的权利造成实质影响，并不属于具备行政可诉性的范畴。
（三）城市更新规划相关之行政诉讼的核心争议问题
在城市更新中的规划批准行为项下，经检索深圳地区的相关司法案例[2]，值得探讨的主要涉及到的争议问题为批准行为本身的行政行为合法性问题。
此类争议问题主要包括两个类型，其一是专项规划的申请主体，对于行政机关作出的特定城市更新专项规划批准与否的行政行为不服，进而提起行政诉讼；其二为与专项规划本身具有一定的利害关系的主体，就该等已获批准的专项规划提起行政诉讼。对于第一种类型，实践过程中爆发行政诉讼的案例较少，从城市更新的实践来看，专项规划在正式批准与否之前，往往已经过了较为漫长的流程，申报主体与城市更新局亦已进行了多轮沟通，如最终专项规划仍未获得通过，则往往通过行政诉讼亦较难以得到解决。因此，申报主体相对而言倾向于在申报过程中通过充分沟通来减少无法通过专项规划的风险，而并非通过行政诉讼的方式进行解决。
对于第二种类型，整体而言司法实践中支持原告方的可能性较低，从城市规划的角度来看，作为一种行政层面统筹城市布局的方式，其本身系依据一定的规程和方法进行，在城市更新的规划层面，更是如此，在专项规划的制定和审批过程中，往往已按照城市规划的要求进行了充分考虑。从社会公益和个人利益的平衡角度来看，整体而言我国更倾向于在保障基本的个人利益的基础上，更大程度的考虑社会公益问题。因而对于专项规划中可能对个人造成的影响，只要相关专项规划的指定和审批过程本身无法律瑕疵，则在行政诉讼层面支持利害关系人的可能性则相对较低。如在深圳地区的（2015）深福法行初字第593号案中，法院即认为：“《深圳市城市规划条例》第十九条第一款规定，法定图则应根据分区规划制定，对分区内各片区土地利用性质、开发强度、配套设施等作进一步明确规定。《深圳市规划和国土资源委员会行政许可实施办法》建设用地规划许可项下第五条第（三）项规定…本案中第三人取得涉案土地时已取得了深圳市规划国土局规划设计要点，后因法定图则发生变更，第三人依据变更后的法定图则申请变更规划许可，并提交了变更许可所需要的申请材料，被告第二直属管理局初步审核后按规定在深圳商报登报公示，在公示期内未收到异议，遂作出涉案许可决定。综上，被告的行政行为并无违法或不当之处。原告主张第三人在取得该许可时并未取得涉案项目的环境影响评价报告，故涉案许可行为违法，但本案是变更许可，根据规定并无需要提交上述材料。涉案许可对建筑的容积率、层高作了变更，但均符合法定图则的规定，同时涉案许可规定，建筑间距需满足深标及规范要求，原告未提交证据证明涉案许可中许可内容违反了法律、法规的强制性规定，而相邻权本身保护的应为相邻各方的合法权益，在没有证据证明涉案许可违反法律法规的强制性规定的前提下，原告主张涉案许可影响其相邻权，应予以撤销无事实和法律依据，本院不予支持。”
二、城市更新中的信息公开行政诉讼问题
（一）城市更新背景下涉及行政公开的场景
《政府信息公开条例》第二条之规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”从信息公开的一般规定来看，在城市更新中所涉及到的一系列行政管理中，皆涉及到行政公开的问题，即在权利主体与行政机关之间、开发主体与行政机关之间皆可能存在政府信息公开的相关行政争议。
但在实操中，对于权利主体而言，大部分情况下与之相关的行政行为一般行政机关会主动进行相应的信息公开，如权属确认问题等。而对于开发主体而言，尤其是涉及到对某一开发主体开发权益的损害时，如行政机关未确认其为城市更新的实施主体而系确认另一主体作为实施主体，此时其对于行政机关确认另一主体为实施主体的具体依据和审查流程是难以通过行政机关主动公开的方式获悉的，只能通过依申请公开，而该等依申请公开存在不被行政机关准许的可能性，故可能爆发行政诉讼。
（二）城市更新背景下信息公开的可诉性与信息公开的边界
《政府信息公开条例》第五十一条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益的，可以向上一级行政机关或者政府信息公开工作主管部门投诉、举报，也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”因此，整体而言，对于行政信息公开本身，属于行政诉讼受案范围，具有可诉性。
在2019年《政府信息公开条例》修订前，实操中主要的争议问题在于申请信息公开的主体是否符合《政府信息公开条例》第十三条“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要”之规定，即所谓的“三需要”原则。该原则在司法实践中引起了较大的争议，由于“三需要”之规定非常模糊，如严格适用，则将极大损害民众的知情权、如宽松适用，则实际上该条款之规定本身将没有实际上的适用空间。正是基于该等情况，在2019年《政府信息公开条例》修订时将第十三条修改为：“除本条例第十四条、第十五条、第十六条规定的政府信息外，政府信息应当公开。行政机关公开政府信息，采取主动公开和依申请公开的方式”。
从信息公开的边界来看，核心的法律规定即为前述《政府信息公开条例》第十三条之规定，即受到《政府信息公开条例》第十四条[3]、第十五条[4]、第十六条[5]之规定的限制，简而言之，为国家秘密型非公开、商业秘密个人隐私型非公开、行政机关内部事务型非公开。在城市更新的背景下，如何界定政府信息公开的边界存在一定的争议，在（2015）湘高法行终字第10号案中，对于这一问题进行了具有启示性的判决。
该案中法院认为：“《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条、《长沙市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第四十三条规定，涉及公民、法人或者其他组织切身利益的政府信息，行政机关应当主动公开。…本案中，开福区政府根据上述规定，将含有被征收房屋及权利人基本情况的《房屋征收补偿决定》在房屋征收范围内予以公告，是依法主动公开政府信息的行为。”但同时法院亦认为：“但是，《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条、第二十二条规定，行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。对依法公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的应当提供可以公开的信息内容。…根据《中华人民共和国居民身份证法》第十三条、第十四条规定，有关单位及其工作人员对履行职责或者提供服务过程中获得的居民身份证记载的公民个人信息，应当予以保密。…包含被征收房屋权利人基本情况的《房屋征收补偿决定》依法应当在房屋征收范围内予以公告，但包含有公民身份号码的该公告不属于法律、行政法规规定的应当公开公民身份号码的情形。故被上诉人将被征收房屋权利人的全部公民身份号码公开，违反了法律规定对履行职责或者提供服务过程中获得居民身份证记载的公民个人信息应当予以保密的要求…。”
因此，对于信息公开的边界问题，目前司法实践中的基本裁判观点类似于“比例原则”，即虽然《政府信息公开条例》中将政府信息公开的范围进行了较大程度的扩充，但对于特定的个人隐私与商业秘密仍应予以保护，在针对具体的政府信息公开申请时，为协调公民知情权与隐私权的冲突问题，可按照《政府信息公开条例》第三十七条[6]所规定的路径进行区别处理，即在实操中往往系将不应公开的信息不公开或进行文件上的特殊处理。
在本课题研究团队代理的类似案件的实操中，即曾通过行政诉讼的方式要求深圳某城市更新局就某开发主体的实施主体资格的全部申请文件及相关审定文件进行公开。此案件后续通过与城市更新局的和解进行结案，城市更新局最终提供予代理人的文件即是将相关的开发主体提交的申请确认城市更新实施主体的相关文件中涉及到如搬迁补偿价格、具体合同约定等信息进行了隐藏，只提供了最为基本的材料。整体而言，虽然我们系站在申请人的立场进行争取，但从客观的角度来看，城市更新局的该等信息公开安排整体上还是符合信息公开项下的一般规范要求的。
三、更新中的实施主体确认行政诉讼问题
（一）实施主体确认的基本制度
所谓实施主体确认，一般系指在城市更新项目中通过特定的申请程序，取得行政层面进行城市更新项目开发的主体资格之确认，进而最终成为城市更新项目内土地使用权的受让方。本质上讲，在市场化城市更新的框架下完成实施主体确认，即系取得项目土地使用权的核心前提与必要条件。
在具体的规则层面，不同地区的规则可能有所不同，但尤其是对于拆除重建类城市更新，其在制度功能是类似的。对比深圳、广州、上海这三个全国城市更新制度相对成熟的地区，其在制度设计上皆大致为，通过对特定实施主体的确认，来按照经过批准的城市更新规划/计划，完成相应的搬迁工作，而后取得土地、进行建设。其在制度功能上实质系借用市场主体的力量，通过市场主体完成土地的一级开发，并锁定项目用地、进而进行土地二级开发，这一市场化机制的引入一方面大大降低了政府的财政压力，另一方面亦得以相对程度上保证城市更新项目内权利人的权益，使其能够获得市场化的拆补对价，最终有利于客观上推进城市更新的建设进程。
事项 | 要求 | |
申请条件 | 城市更新单元规划经批准,城市更新单元内项目拆除范围的所有权利主体形成单一主体 | |
受理部门 | 区城市更新职能部门 | |
申请材科 | 1.项目实施主体资格确认申请书 | |
2.申请人身份证明文件 | ||
3.城市更新单元规划确定的项目拆除范围内土地和建筑物的测绘报告、权属证明及抵押、查封情况核查文件 | ||
4.申请人形成或者作为单一主体的相关证明材料: (1)申请人收购权利主体房地产的证明材料及付款凭证; (2)申请人制定的搬迁补偿安置方案及与权利主体签订的搬迁补偿安置协议、付款凭证、异地安置情况和回迁安置表; (3)权利主体以其房地产作价入股成立或加入公司的证明文件; (4)申请人本身即为权利主体或权利主体之一相关的证明文件; (5)以合作方式实施的城中村改造项目的改造合作协议 | ||
5.涉及房地产开发经营的城市更新项目,申请人应当具备房地产开发资质并提交相关证明材料，属于原权利主体自行改造的项目除外 | ||
6.其他相关文件资料 | ||
审核流程 | 核查 | 收到申请后10个工作日内完成核查。经核查申请人不符合实施主体确认条件的，应当书面答复并说明理由 |
公示 | 经核查申请人符合实施主体确认条件的,进行不少于7日的公示 | |
意见处理 | 有关异议经核实成立或者暂时无法确定的，应当书面答复申请人并说明理由。在公示结束后5个工作日内完成公示意见的处理 | |
核发文件 | 公示期内未收到意见或者有关异议经核实不成立的，在5个工作日内与申请人签订项目实施监管协议,并向申请人核发实施主体确认文件,同时还应抄送巿场监督管理部门,实施主体股权后续发生变更,市场监督管理部门应及时将变更情况向税务部门通报，由税务部门督促相关企业依法纳税 | |
图6.5深圳市城市更新实施主体确认一般流程[7]
因此，可见实施主体之确认在城市更新中具有重要的意义，在行政争议解决领域近年来亦发生过具有典型意义的案件，值得予以进一步研究。
（二）实施主体确认行政行为的性质与可诉性
《深圳市城市更新办法实施细则》第四十六条规定：“城市更新单元内项目拆除范围存在多个权利主体的，所有权利主体通过以下方式将房地产的相关权益移转到同一主体后，形成单一主体：（一）权利主体以房地产作价入股成立或者加入公司。（二）权利主体与搬迁人签订搬迁补偿安置协议。（三）权利主体的房地产被收购方收购。属于合作实施的城中村改造项目的，单一市场主体还应当与原农村集体经济组织继受单位签订改造合作协议。属于以旧住宅区改造为主的改造项目的，区政府应当在城市更新单元规划经批准后，组织制定搬迁补偿安置指导方案和市场主体公开选择方案，经占建筑物总面积90%以上且占总数量90%以上的业主同意后，公开选择市场主体。市场主体与所有业主签订搬迁补偿安置协议后，形成单一主体”。第四十九条规定：“城市更新单元内项目拆除范围的单一主体，应当向区城市更新职能部门申请实施主体资格确认，并提供以下材料：（一）项目实施主体资格确认申请书。（二）申请人身份证明文件。（三）城市更新单元规划确定的项目拆除范围内土地和建筑物的测绘报告、权属证明及抵押、查封情况核查文件。（四）申请人形成或者作为单一主体的相关证明材料。（五）其他相关文件资料。”
结合以上规定以及前述深圳地区的规范可以看到，在深圳地区层面，对于实施主体的确认更多是结合已形成的特定现状（即已完成搬迁补偿协议的签约工作等），对特定主体的开发资格进行一种确认，我们认为其应属于一种行政确认行为。但对于其他的地区的城市更新，尤其是较为传统的旧改类的城市更新，一般通过先行确定开发主体，而后再由开发主体完成搬迁补偿安排，此类行政行为根据《行政许可法》第二条之规定，我们认为其更倾向于一种行政许可而非行政确认行为。
根据《行政诉讼法》第十二条之规定，整体而言无论是行政确认行为还是行政许可行为皆处于具备行政可诉性的行政行为范畴之类。在司法实践具有一定争议的问题主要系开发主体的本身的诉权问题。根据《行政诉讼法》第二十五条之规定，对于实施主体确认的行政相对人，一般而言如对特定的行政行为不服，提起行政诉讼本身并无障碍。在司法实践中，如其他主体对确认实施主体存有异议，则往往需要审查其他主体是否就该等事项具有利害关系。在本报告编者团队承办的(2018)粤0308行初2393号案中对于此问题进行了比较清晰的论述：“根据查明的事实可知,原告在取得旧城改造主体资格期限内对涉案项目进行了相应的投入,被诉单一实施主体确为系就同一项目确认第三人为单一实施主体,该行为实际排除了原告可能继续对涉案项目进行开发建设并获得相应益的权利,并进而对原告在原旧改主体资格存续期限所做投入及收益可能产生相应影响,故原告提起本案诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条关于利害关系规定,原告主体资格适格。需要指出的是,在判断原告资格是否适格的问题上,原告仅需要举证证明其合法权益可能受到行政行为影响即可，被告及第三人辩称原告已丧失旧城改造资格且不具有单一实施主体资格,与被诉行政行为不存在利害关系原告旧城改造主体期限到期并不当然得出其权利义务不会受到被诉单一实施主体确认行为影响之论，故本院对该项抗辩不予采信”。即对于此问题原则上法院的审查标准相对较低，原告方只要初步举证其合法权益可能受到行政行为影响，即可证明具有《行政诉讼法》第二十五条项下的利害关系。
（三）实施主体确认行政诉讼的核心争议问题
1、城市更新制度衔接中的争议问题
在我国各地的城市更新制度发展过程中，往往经历过城市更新制度规范的变迁，如在广州地区，由20世纪80-90年代的自由市场摸索期[8]过度到21世纪初以《关于“城中村”改制工作的若干意见》等文件为核心的政府强力主导时期，再到以《关于加快推进“三旧”改造工作的意见》为核心的所谓“三旧”改造运动时期，最后到目前正在运行的以《广州市城市更新办法》为核心的城市更新时期。在深圳地区，该等变化更为明显，在2009年之前，深圳地区主要为适用以《深圳市城中村（旧村）改造暂行办法》为核心的政府主导的专项改造制度，在2009年之后，则整体转变为以《深圳市城市更新办法》为核心的城市更新制度时期。由政府主导快速整体转化为以市场为主导。
从城市更新的制度设计和制度优化角度，城市更新制度的变迁与完善整体而言对各地的城市更新建设起到了重要推进作用。从行政争议解决的角度，由于城市更新制度的变化，亦在部分城市更新项目中，由于制度衔接的原因，导致了争议的爆发。
如在本报告编者团队承办的(2018)粤0308行初2393号案中，2006年12月15日，深圳市人民政府作出的深府﹝2006﹞258号《关于宝安龙岗两区自行开展的新安翻身工业区等70个旧城旧村改造项目的处理意见》明确规定，包括金稻田片区改造项目在内的70个旧城旧村改造项目由区政府参照《深圳市城中村（旧村）改造暂行规定》确定建设单位，依照有关法律、法规的规定组织项目建设。
2007年4月30日深圳市龙岗区人民政府（以下简称“区政府”）在四届八次《区政府常务会议纪要》确定原告为布吉街道金稻田片区旧城改造项目改造单位。2007年11月1日，原深圳市龙岗区城中村（旧村）改造办公室根据《关于印发<龙岗区旧村镇改造实施原则与规定>及<龙岗区旧村镇改造工作流程>的通知》（深龙府【2003】3号）及有关规定，向宝源置地有限公司（“宝源置地”）发送了176号函,具体落实区政府确认宝源置地为金稻田项目的改造单位的决定。根据《深圳市龙岗区城中村（旧村）改造工作程序》第四条的规定，区城中村改造领导小组审定改造单位，宝源置地系经龙岗区政府通过城中村改造领导小组会议和常务会议形式确定为涉案项目改造单位，对其改造单位的确定系区政府的行政行为，176号函也是根据区政府会议决定通知被告为涉案项目改造单位。
2012年1月21日施行的《深圳市城市更新办法实施细则》第六十二条规定，市政府2006年发布的《关于宝安龙岗两区自行开展的新安翻身工业区等70个旧城旧村改造项目的处理意见》确定的70个项目，改造后原有城中村用地面积根据平均容积率分摊的建筑面积，按照《深圳市城市更新办法》第三十六条规定进行地价测算……。
截至目前，上述70个旧城旧村改造项目转为城市更新项目缺乏明确的法律法规依据，《实施细则》第六十二条的规定仅仅是涉及项目地价测算的处理，并非将70个旧城旧村改造项目纳入城市更新项目处理的依据。
由此，2015年3月30日，龙岗区城市更新局作出《关于龙岗区布吉金稻田片区城市更新有关工作的函》（深龙城更函[2015]103号），否定宝源置地已经通过前述程序获得的项目改造单位的资格。宝源置地对此不服，提起了行政诉讼，一审案号为（2016）粤0308行初2398号、二审案号为和（2017）粤03行终1047号，二审法院认为：“本院认为，上诉人并未举证证明《深圳市城市更新办法》实施、3号文废止与其作出《176号函》自然失效的结论存在必然的因果关系。故，上诉人作出的《103号函》缺乏事实和法律依据，应予撤销。”即法院主要认为《深圳市城市更新办法》中对于原旧改政策项下的改造主体确认应如何衔接并未进行明确规定，故判决确认龙岗区城市更新局否认宝源置地改造主体资格之行政行为的合法性。
此后，由于龙岗区更新局确定另一主体深圳市世纪百合房地产开发有限公司（“世纪百合”）作为金稻田项目的实施主体，宝源置地又于2018年另行提起诉讼，要求撤销该等行政确认行为，在该案中，法院认为：“本院认为,各方前述争议实质在于单一实施主体确认的审查范围是否仅包括城市更新办法实施细则第四十九条规定的申请实施主体资格确认应提交的申请材料,对于原旧城改造主体资格的效原旧城改造主体权利义务有无结清等事项是否应当纳入审查范围。城市更新办法第三条规城市更新应当遵循城市引导、市场运作、规划统筹约集约、保障权益、公众参与的原则,保障和促进科学发展。该条规定中的保护权益原则所针对的对象应做包含参涉及城市更新项目主体理解。从城市更新办法实施细第四十六条及第四十九条关于单一主体、单一实施主体的规定来看，同一城市更新单元项目不可能出现两个并存的改造主体。这意味着,其一、新单一实施主体资格的确认实质上排除了原旧城改造主体权利,对于旧主体资格权利人而新主体资格的确认属于不利行政行为;其二、在旧主体资格是附条件、附期限的情形虽然旧主体资格期限已届满并不能得出旧主体资格权利人仍享有对项目进行改造权利的结论,但新旧主体对于同一项目的权益仍可出及混淆,因此新主体资格的确认应当建立在旧主体资格存续期间产生的权利义务结清基础之上。而从依法行政的角度出发,旧主体权利义务的结清应当由行政机关以明确公开的方式作出，而不应以推断旧主体权利人自认主体资格丧失的方免除。事实上,原告取得旧城改造主体资格的176号函也明确载明改造主体应在审定改造单位之日起5年内完成项目改造，半年内要启动年内有实质性进展，否则取消改造资格，收回重新招商。因此原告取得的旧城改造主体资格的效力问题、被告有无取消该旧城改造资格应属于被告在作出涉案单一实施主体确认前应予以审查的内容本案中,被告2012年作出74号函时,原告的旧城改造主体资格仍在有效期，该74号函的内容是告知原告涉案旧城改造项目结转为城市更新项目，适用政策变为城市更新相关政策,并无取消原告旧城改造主体资格意思表示。而被告作出的内容为176号函已自然失效号函已经法院生效裁判撤销。被告未举证证明其在作出涉案单一实施主体确认之前曾作出过取消原告旧城改造主体资格的行为,也无证据证明其已就原告旧城改造主体资格有无取消进行审查,故被告对第三人作出的本案单一实施主体确认行为,依据不足,应予以撤销。”
从该案中一审法院的观点来看，由于城市更新局对于原宝源置地之改造主体资格未进行审查亦未进行处理，事实上也很难进行处理——因其原进行处理之行政行为已被撤销，其再进行同类处理亦存在被撤销的可能性。因此，法院认为在该等情况下相当于对于同一个开发项目存在两个权利主体，不符合深圳地区城市更新制度中的“单一主体”的基本原则，故城市更新局对于世纪百合的实施主体确认本身应予以撤销。但在该案二审法院深圳中院的终审判决（2019）粤03行终1541号判决中，深圳中院否定了一审法院的判决，其认为：“宝源公司主张其就深圳市龙岗区布吉街道金稻田片区改造项目所取得的改造资格尚未丧失,深圳市龙岗区城市更新局不得将世纪百合公司确认为涉案项目的实施主体,但宝源公司所取得的改造资格系基于当时所实施的城中村(旧村)改造而取得,该资格与城市更新中所确认的实施主体完全不同,故宝源公司是否已经丧失改造资格与被诉城市更新单元实施主体确认决定的合法性审查缺乏关联性,对于宝源公司提出的上述主张，本院不予采纳。” 对于该等判决，我们认为其说理整体而言是不足的，对于“该资格与城市更新中所确认的实施主体完全不同”这一结论深圳中院并未予以具有说服力的说理，当然，从法院的司法政策和司法判决社会影响的角度，我们对于深圳中院该等判决方式亦能够理解。究其原因，由于深圳地区城市更新制度衔接本身存在一定的缺陷，对于旧时期的旧改项目如何衔接到新时期的城市更新项目，并未进行特别明确且系统的规定，在该等情况下，实际上城市更新局亦无法以明确的法律依据废止掉宝源置地已取得的改造主体资格，而如严格适用一审法院的裁判逻辑，事实上案涉金稻田项目将无法完成实施主体的确认，原则上只可能继续由宝源置地进行开发，而宝源置地本身已因多个搬迁补偿纠纷，与项目内的主体解除了拆补合同，且其股东在该案件判决的2020年亦已深陷债务危机，综合来看，如只能继续交由宝源置地开发，则将面临无法完成开发的困境，故法院进行之该等判决，不得不说在司法政策和社会效果的角度之考量大于法理本身之考量。这一持续数年的行政争议，实际上也体现了行政诉讼的复杂性，即在法官的角度，行政诉讼的裁判不仅需要考虑个案本身的法律适用问题，而同时需要考虑裁判的社会影响和政策导向问题，当然，该等考量本身似乎也带来了对某一方当事人不公、对法律适用稳定性产生不利影响等问题。
2.行政行为违法与撤销
《行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”。该规定是行政诉讼中的一项重要制度，由于行政行为往往与国家利益、社会公共利益相关联，即便一项行政行为存在被撤销的事由，但如其撤销将对国家利益、社会公共利益本身产生重大损害，则往往在司法裁判中需要平衡撤销这一行政行为所带来的正面的社会影响与其带来的对国家利益、社会公共利益的负面的影响。
在《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第23条中，对于这一原则进行了进一步阐述，即“被诉行政行为违法包括行政诉讼法第七十条列举的六种情形，无论被诉行政行为违法程度严重到何种程度，只要符合行政诉讼法第七十四条第一款第（一）项规定的，人民法院均应当判决确认违法，不撤销保留效力。例如：被诉行政行为严重违反法定程序，但判决撤销重做，将会形成循环诉讼，浪费司法资源和行政资源，不符合行政诉讼法实质化解行政争议的立法目的，损害国家利益和公共利益的，人民法院应当依法判决确认违法，保留效力，不能判决撤销重做。又如，被诉行政行为存在事实不清，主要证据不足，或者适用法律、法规错误，但判决撤销将会损害国家利益和公共利益，亦应判决确认违法，不撤销保留效力。需要进一步说明的是，一定要克服只有撤销被诉行政行为才是监督的错误观点，确认违法判决同样是对被诉行政行为合法性监督的有效形式。”
在城市更新领域，由于城市更新本身更容易涉及到城市建设的公共利益问题，故在城市更新实施主体确认诉讼中，亦有判决系依据前述规定确认行政行为违法而未予以认定撤销，如前述(2018)粤0308行初2393号案中，法院即认为：“…被告对第三人作出的本案单一实施主体确认行为,依据不足,应予以撤销。但综合考虑第三人在取得单一实施主体确认后已对涉案项目的原建筑进行了拆除、办理注销登记、移送部分土地至国库等手续;而原告在与涉案项目原土地建筑权利人因安置补偿协议纠纷引发的民事诉原土地建筑权利人也明确表示不会履行安置补偿协以,相应的判决结果亦确认原土地建筑权利人与原告签订的安置补偿协议停止履行,并支持原告的违约金请求；且涉案项目建设内容亦涉及该片区公共配套设施的建设,撤销涉案单一实施主体确认行为将会给国家利益共利益造成重大损害,故本院依法确认违法。”
对于行政相对人而言，虽然根据这一确认违法的行政判决，根据《国家赔偿法》第四条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条等相关规定，可申请行政赔偿。但该等行政赔偿将面临与民事案件中损失赔偿类似的问题，即赔偿范围的界定问题，该等问题在行政法领域将更为模糊与不确定。在确认实施主体行政行为的诉讼中，直接判决确认行政行为撤销整体而言对于当事人利益之保护大于简单的确认行政行为违法。从前述《行政诉讼法》第七十四条第一款规定来看，是否只要涉及到撤销确认实施主体之行政行为的情况时，都将涉及到损害公共利益呢？我们认为这一观点值得商榷，事实上，在市场化运作的城市更新模式中，实施主体的确认更多是一种商业利益的问题，撤销一个主体的实施主体资格，通过城市更新的特定流程自然仍能确定另一个实施主体就城市更新项目进行开发，原则上对公共利益并不会造成重大损失。当然，对于如何界定《行政诉讼法》第七十四条第一款项下的“重大公共利益”，从目前的司法裁判情况来看，似乎尚未形成一套比较明确的构成要件判断标准体系，通过对司法判例的总结、构建相应的判例学说，以通过法律规范教义解释的路径平衡特定行政诉讼案件中行政相对人之利益与公共利益，系未来对于此问题行政法研究的一个重要路径。
[1] 刘敏，《深圳城市更新法律与实务》，法律出版社，2018年3月。
[2] 将城市更新中的规划视为一种批准行为，主要发生在城市更新市场化程度较高的深圳地区，故此处我们主要以深圳地区的相关案例为例。
[3] 即：“依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。”
[4] 即：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”
[5] 即：“行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。”
[6] 即：“申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容，并对不予公开的内容说明理由。”
[7] 刘敏，《深圳城市更新法律与实务》，法律出版社，2018年3月。
[8] 参考 唐燕等 《城市更新制度建设》，清华大学出版社，2019年8月第1版，p34。