《第二十条》观感——违法阻却事由之<正当防卫>缘何被“阻却”

引言
笔者昨天观影《第二十条》，首先映入眼幕的是红色字体“第二十条”。片中，以检察系统办案角色为轴心，以社会热点案例为素材并加持东北话之语言诙谐，寓教于乐、悲喜相交。
众所周知，《第二十条》片名直指《刑法》第二十条正当防卫条款：
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。“
正当防卫条款与《刑法》第二十一条规定的紧急避险条款一同筑起了刑法总则中明文规定的二项违法阻却事由，其本质在于这类行为貌似符合犯罪的构成要件符合性，但却具有正当化根据，从而阻却犯罪。而正当化的根据，就是电影中的这句金句：“法没有必要向不法让步”(Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen)，这一命题由德国学者贝尔纳于1848年提出。
昆山反杀案后，2018年12月18日最高检专门发布以正当防卫主题的第十二批指导性案例（以下简称《指导性案例》），2020年8月28日二高一部发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《意见》），此后一大批案件被拨乱反正，正确被认定为正当防卫，使饱受诟病的“冰冻“条款得以激活。但直到现今同样还存在对正当防卫条款理解与认定上的误区，阻却了正当防卫条款的适用，造成本应认定为正当防卫的案件被错误认定为犯罪。结合影片向我们展示的三个案例，从中窥探之缘由。
“误区”一：唯结果论
“影片张贵生在公交车上制止二名猥亵男与昆山反杀案之链接”
2018年昆山反杀案发生的次日，我当时身处公安体制内，当我看到整个视频后，第一时间在微信朋友圈上陈述了我的观点：“应属于正当防卫而非事后防卫，不能苛求防卫人以事后诸葛亮理性标准简单的以唯结果论标准去界定而应浸入适身处地的行为人标准去分析。”还记得当时同行以为我是酒醉后胡言乱语，劝我删除此条。当时实务界纠结的问题在于：于海明事后经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处伤（轻伤亦不达），但却造成“龙哥”死亡结果，尽管于海明的行为具有防卫性质，但属于防卫过当，应予故意伤害罪（致人死亡）追究刑责。
这里涉及《刑法》第二十条第二款规定，即：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，对此关涉如何正确理解与把握此法条的问题。结合法条的文义解释，对防卫过当应采取“行为过当+结果过当”的“双过当”标准之“一体说”，而非“割裂说或称分别说”更非“唯结果说”。
换言之，对于防卫过当的认定，首先是必要性标准尔后是相当性标准，只要是制止不法侵害行为所必须之行为，尽管造成重大损害，亦不属于防卫过当；但如明显超出必要性，则有可能过当；相当性标准是指，衡量犯罪人的不法侵害程度与行为人的防卫行为造成的侵害程度，二者应大致相当。故此，必要性标准是第一位的标准，相当性标准是第二位的标准，是辅助性判断标准。《意见》明确规定:“准确把握防卫过当的认定条件，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可”。”同时《意见》还规定:“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。影片《第二十条》中的张贵生作为公交司机为制止车内二男子当众猥亵女子的行为并在阻止未果并遭受二男子持续殴打的场合，采取就近拿起工具砸向不法侵害人并造成不法侵害人之一男子死亡的结果，并不属于防卫过当。对于何为“防卫明显超过必要限度”问题，《意见》规定：“防卫是否明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。“
“误区”二：防卫不适时
影片“王永强捅死债主案”与昆山反杀案并家暴案之链接
王永强的妻女都是哑巴，为了给女儿治病，借了高利贷，债主逼债，把王永强捆锁在门外，当着王永强的面，性侵王永强的妻子，事后扬长而去。王永强挣脱束缚后，和债主打斗，债主去车上拿刀，王永强用剪刀将其捅死，捅了几十刀。王永强被抓，公安以故意伤害致人死亡立案。如果是你，你捅不捅，捅多少刀？
这里涉及防卫是否“适时“的问题，倘若认为债主的性侵行为已然结束，那王永强与债主的打斗就不属于针对“不法侵害”的反击，应会被认定为防卫不适时，从而排除正当防卫之认定。这让我忆起，贵州省望谟县人民检察院公布的一则起诉书中，也披露了类似案件：“贵州省望谟县一女子婚前与他人恋爱怀孕后堕胎。其丈夫入赘后，常因女子的婚前行为辱骂、殴打女子。女子逐步产生通过犯罪让司法机关介入调解双方感情的想法，遂购买老鼠药放入肉汤圆给丈夫食用，之后又主动报警且请民警打急救电话施救其丈夫。最后法院认为：“其行为已构成故意杀人罪，应予依法惩处。但被告人系因不堪忍受被害人的长期家庭暴力而引发，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍，情节较轻。被告人女子在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，而故意杀害被害人，其行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错，可以酌情从宽处罚。”
两厢比较，在夫妻家庭中皆存在对暂时停顿的不法侵害人实施的杀害行为存在防卫因素，我们没有更充分理由说明王永强的针对债主的上述行为不具有防卫的适时性。在此我想说的是：退万步言，倘若认为王永强的行为不具有防卫的适时性，从而排除违法阻却事由之正当防卫之认定；亦应在有责任性阶层之“欠缺期待可能性”角度予以出罪，亦即我们不能苛求王永强一直忍气吞声、默默承受着永无止境且随时而来的暴欺。关键在于，我们应采取代入到防卫立场的有血有肉的一般人标准，还是高高在上的沉着冷静的理性人标准。结合影片案情，王永强及其妻子遭受债主长达半年之久的残暴欺凌与强奸，债主本次的不法侵害行为貌似结束，但并不意味着长期欺凌与强奸行为的结束，债主随时要针对王永强及其妻子实施欺凌与强奸。当然王永强可以选择报警，但是否报警以及出于意志被强制而未报警，均不是阻却正当防卫认定的理由，毕竟报警不是公民的法定义务，而正当防卫则是法律赋予公民的法律权利。对此，《意见》指出：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”况且王永强在极力挣脱枷锁后，只是赤手空拳与债主打斗，结合债主一向的残暴，当其看到债主在拿砍刀时，情急之下拿起剪刀捅向对方以避免自己再次被虐。这与上述讲到的昆山反杀案中于海明追砍“龙哥”情节相似，应予认定为债主的不法侵害正在紧迫进行中，而非防卫人的防卫行为不适时。
概言之：影片中王永强的先前打斗行为即使被认定为“防卫不适时”，亦可从欠缺期待可能性出罪角度去排除其有责性，而在当债主欲拿起砍刀际，结合债主之贯行凶残之“行凶”行为，捡拾剪刀捅向债主，防止自身再度被变本加厉所侵害，亦应认定为正当防卫而非防卫不适时。
在此；有必要关注《德国刑法典》之相关规定，其第32条第1款规定：“正当防卫不违法”；第2款规定：“为使自己或者他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫”。第33条规定：“如果行为人出于慌乱、恐吓或者惊吓而超过正当防卫界限的，不予处罚。”总之，《德国刑法典》第32条规定，意指阻却不法；而第33条规定，意指阻却责任；但无论如何，皆能达到出罪之效。
除此以外，针对上述各案，有必要引入“一体化防卫”理论， “一体化防卫”是指，在不法侵害虽然已经结束，但不法侵害结束后的防卫与结束前的防卫属于一体化的防卫行为时，不应当认定防卫不适时。如果没有超过必要限度的，应认定为正当防卫。例如，乙持铁棒对甲实施不法侵害，甲为了保护自己的身体而持刀砍乙，在乙受伤倒地后，甲继续用刀砍乙。由于甲的防卫行为样态、行为意思具有连续性与同一性，宜认定为一体化的防卫行为。
“误区”三：行政法上无“正当防卫”
影片检察官韩明之子“小韩”在校内为阻止他人正在进行的不法侵害，致张主任之子“小张”鼻骨骨折之链接
片中，“小韩”在重点中学借读，遇到厕所内有人霸凌同学，怒不可遏，痛揍霸凌者，将其打至鼻梁断裂，霸凌者父亲是学校教导主任张，张主任把“小韩”告到警局，让“小韩”给霸凌者道歉，否则“小韩”就要被治安拘留，留下人生污点，重点大学的梦想可能要泡汤。如果你是“小韩”，你会道歉吗？
这里首先涉及第三人是否可以为他人免受正在进行的不法侵害而实施反击行为？答案应是肯定且不存在任何疑问。但关键在于行政法上到底有无“正当防卫”之违法阻却事由？众所周知，治安拘留决定并执行权法律只授权于公安机关，其主要法渊源在于《行政处罚法》与《治安管理处罚法》。但恰恰两部法律皆未明文规定正当防卫以及紧急避险之违法阻却事由，这极易造成公安执法实践中误以为：“刑法有正当防卫与紧急避险是因为《刑法》在立法与司法层面的谦抑性，但在行政法上为寻求高效与简约，压根就不存在这二项违法阻却事由”之误解。
忆起片中“小韩”问其老爸：爸爸你在检察院工作了二十多年，你说我见义勇为有错吗？韩明检察官答：法律没有错….. “小韩”追问：法律没错，那到底是谁错了？
有鉴于此，公安部2007年1月8日印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条就规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为“。换言之，同样作为违法阻却事由之正当性根据，不能苛求受害人在遇及攻击性、紧迫性且事后亦未造成伤害结果的行为时、做到”骂不还口、打不还手“，这同样亦是”法不能向不法让歩“之法治精神蕴意所在。
“误区“四：“死者为大、维稳至上”
《第二十条》片中，不乏凸显各级领导与部门负责人出于维系地方“稳定“考量而采取折衷主义的立场，但事态的发展又总是事以愿违，犹如” 跷跷板“原理。对此，《意见》总体要求中的第一点中就旗帜鲜明指出：“把握立法精神，严格公正办案。正当防卫是法律赋予公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。“第三点又进一步指出：“坚持法理情统一，维护公平正义。认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。”
最高人民检察院第一检察厅副厅长周惠永说：“让执法司法更加有温度，人民群众才能有实实在在的获得感。《第二十条》的放映，对于弘扬社会正气、鼓励见义勇为具有积极意义。”
近年，司法机关启用刑法第二十条“冰冻条款”正当防卫的规定，立足于防卫人当时的处境，从社会一般人视角去评价是否符合正当防卫的各种条件，进而对诸多防卫人不起诉！推翻过去一味“维稳”的办案习惯，更加符合人民群众朴素的情感期待，实现了政治效果、社会效果、法律效果之三统一，激浊扬清、弘扬正气。
结语
借用影片几句经典台词：“法律是让坏人犯罪的成本更高，而不是让好人出手的代价更大！”；“法不能向不法让步”；“法律没有错，难道是我错了吗？”最后，我对影片的感悟是：“超越结果而明晰脉络；法律不是嘲笑的对象而是解释的对象”。惟系法治之光破除罪恶之暗，让绝望变成希望。