海底捞十倍赔偿之外延探析——兼与陈律师、俞律师讨论

前言
SUMMARY
在《从海底捞十倍赔偿看消费者权益保护路径》一文中，陈律师探讨了海底捞的十倍赔偿是基于自然人消费者为合同主体的十倍赔偿，是到店实际用餐后针对实际产生餐费进行的赔偿。基于该文，笔者和陈律师、俞律师就上述问题进行进一步探讨，继而在综合两位律师意见基础上就外延进一步研究，包括提前订餐时该如何做出赔偿，获赔主体是谁？以及单位为主体签订合同该如何赔偿？
一、提前订餐的行为性质及获赔主体
餐饮服务合同相较于其他合同最明显的特征在于合同双方主体可以基于合意，通过提前订餐的形式提前履行合同，对于提前订餐的性质，目前主要存在两种观点：
1、提前订餐属于预约合同
预约合同，指约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。判断是否构成预约合同的标准，并非是合同内容是否齐备，而是双方有无于将来订立本约的意思表示，除特定情形外，若有将来订立本约的约定，则应认定为预约；若无则应认定为本约。
预约合同之特定情况指民法典第四百九十条第二款所规定之情形，即本约合同“在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”此时，本约合同虽未签订，但一方履行了合同主要义务，对方接受的，则视为本约合同已成立，预约合同的义务已经履行完毕，双方之间的预约合同关系已经转化为本约合同关系。
在提前订餐的情形中，消费者向商家发出订餐请求，针对具体的餐食标准进行约定即为发出预约，而做出多长时间到店的意思表示应当视为将来做出本约的意思表示。而商家基于电话沟通之情况，提前将餐食准备完毕，虽双方并未订立本约，仍应当视为本约合同已经成立。如果订餐者因特殊情况无法到店消费，商家可基于本约合同要求订餐者承担违约责任。
2、提前订餐通常是餐饮服务合同的前期行为或意向表达
当消费者通过电话、网络平台或直接到店等方式向餐饮服务提供者明确提出订餐需求，并与餐饮服务提供者就菜品、价格、送餐方式等关键条款进行沟通和确认后，此时的订餐行为就逐渐转化为餐饮服务合同。如果双方在后续的服务提供和接受过程中，都按照之前沟通确认的内容进行，那么就可以认定存在一个餐饮服务合同。
餐饮服务合同是依餐饮服务提供性质的差异而在不同的时间以不同的方式成立的。它通常不采用书面形式订立合同，而是通过行为来订立，如提前订餐、到店菜单展示、消费者要求特定食物等。采取此种观点认为订餐的意思表示是餐饮服务合同相较于其他合同在履行过程中具有特殊性的一部分，无需采取预约本约的观点将内容复杂化。
3、提前订餐获赔主体分析
对于提前订餐获赔主体，俞律师认为应当以发出订餐要求的消费者作为获赔主体，而非付款主体，故而海底捞应当将十倍赔偿打入提前订餐者的账户。
笔者赞同俞律师的观点。提前订餐到店消费可能出现订餐主体和付款主体不一致的情况，然而提前订餐的合同双方主体是明确的，在消费完成后，案涉餐饮服务合同商家的义务已经履行完毕，提前订餐者基于订餐行为应当承担付款义务。虽然可能存在第三人付款的情况，但是该种情况应当认定为代为清偿，而不能将第三人履行视为作为合同另一方主体的债务履行。故而海底捞应当将十倍赔偿打入提前订餐者之账户，虽实践中一般原路退款效率更高，但是我们应当意识到十倍赔偿是基于合同关系的惩罚性赔偿。
同时在司法实践中还存在自然人消费者在消费完后向商家申请开具单位发票的行为，对此笔者认为，开具发票进行报销属于税收管理制度的安排，并不能当然变更合同主体，也即虽开具单位发票，实际消费者仍旧是自然人，如果需要进行十倍赔偿，接受赔偿的主体应当是自然人而非单位，而单位能否接受十倍赔偿笔者将在下文继续探讨。
二、单位为主体的消费行为性质认定
除自然人主体消费外，以单位名义进行的消费也是实践中常出现的情况，尤其是涉及到大量订餐的时候，往往是以单位名义和商家订立餐饮服务合同，如果员工在消费过程中出现问题，单位能否要求主张十倍赔偿值得探讨
1、单位不是消费者
《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”
单位虽然可以订立买卖合同而接受一定的商品或服务，但公司作为企业法人，其购买行为通常基于生产经营目的，即使其购买了自然人通常用于生活需要的商品，其目的往往也是为了办公或为职工发放福利，而非为生活需要。因此，单位并不能依据《消费者权益保护法》主张惩罚性赔偿。
2、单位不能主张十倍赔偿
《消费者权益保护法》和《食品安全法》立法目的在于保护自然人消费者在消费过程中可能出现的食品安全问题进行规制，尤其是对商家的惩罚性赔偿更应当是自然人消费者的特殊权利。如果允许单位消费主张十倍赔偿，考虑到单位订单往往数额巨大，这对商家来说无疑是巨大负担，甚至变相抑制单位消费。法律规定是权益平衡的艺术，考虑到单位消费可以基于合同违约和侵权向商家主张权利填补损失，就不应当再例外允许单位可以主张惩罚性赔偿。
例如在人民法院入库案例（2018）京02民终7119号民事判决中，法院认为关于燚坤星公司能否主张惩罚性赔偿，根据《消费者权益保护法》第二条规定，本案与贾本夯签订买卖合同的相对人系燚坤星公司，而不是公司的自然人股东。燚坤星公司作为企业法人主体其行为能力应依据营业执照确定，即从事营业执照载明的生产经营活动，燚坤星公司不存在生活消费需要。故一审法院认为燚坤星公司购买涉案家具的目的系生产经营所需，而非为生活消费需要，对燚坤星公司要求依据《消费者权益保护法》进行惩罚性赔偿的诉讼请求予以驳回，处理正确。
3、例外观点辨析
陈律师认为虽然根据法律规定单位不是“消费者”，但是考虑到《消费者权益保护法》和《食品安全法》订立之目的在于保护自然人在食品消费过程中的安全，单位职工在消费过程中如果出现食物中毒等情况，应当例外允许单位基于《食品安全法》第148条的规定主张惩罚性赔偿。否则司法实践中将存在一个悖论：即单位只能主张合同违约，那么只要商家在单位订餐过程中保证降低餐食的品质不足以引起单位员工集体性食物中毒，那么对于商家来说，反而可以借此大赚一笔，哪怕出现单例的损害也无法直接归咎于商家，即便需要赔偿也仅仅是基于填平原则进行，反而可能助长商家在单位订餐时予以劣质食品的情况出现，最终导致与立法目的相悖的结果产生。