承包人是否可以向发包人之外的联建方主张工程款

摘要
联建协议基于权利义务约定不同会被认定为合作开发房地产合同、土地使用权转让合同、房屋买卖合同等，联建协议的法律性质是判断联建方的法律地位及责任承担的基础。承包人可依据实质大于形式原则、权利义务相一致原则、隐名代理裁判规则向发包人之外的联建方主张工程款，同时需对此过程中的风控措施予以关注。
01 联建协议的法律性质
联建协议的内容一般包括合作方式、合作费数额、支付方式和期限等条款。联建协议依据接受出资方的主给付义务不同可被认定为合作开发房地产合同、土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同等。
（一）合作开发房地产合同
依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《土地使用权司法解释》”）第十二条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。合作开发房地产合同依据当事人约定可以视为合伙协议在房地产开发领域的应用，其本质是共同投资，共享利润，共担风险。
（二）土地使用权转让合同
《土地使用权司法解释》第二十一条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。《土地使用权司法解释》第七条规定，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的合同。土地使用权转让合同是双务有偿合同，受让人的主给付义务为支付价款，转让人的主给付义务为转让土地使用权。
（三）房屋买卖合同
《土地使用权司法解释》第二十二条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。此类合同是名为合作开发房地产合同的房屋买卖合同。
（四）借款合同
《土地使用权司法解释》第二十三条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。此类合同是名为合作开发房地产合同的借款合同。
（五）房屋租赁合同
《土地使用权司法解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。此类合同是名为合作开发房地产合同的租赁合同。
02 发包人之外的联建方是否应与发包方承担支付工程款的连带责任
在房地产合作开发情形下，发包人之外的联建方是否应与发包方承担工程款支付的连带责任取决于其是否是共同发包人。发包人又称发包单位、建设单位、业主或项目法人。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款1.1.2.2规定，发包人指与承包人签订合同协议书的当事人及取得当事人资格的合法继承人，承包人指与发包人签订合同协议书的，具有相应工程施工承包资质的当事人及取得当事人资格的合法继承人。上述定义是从合同相对性的角度对发包人进行界定，但未与承包人签订合同协议书的当事人是否就必然不是发包人，因而无需承担支付工程款的连带责任？
（一）法律规定
《民法典》及《最高人民法院建设工程施工合同合同司法解释（一）》对此问题未作规定。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十九条规定：“两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。”
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十四条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干问题的指导意见》第十二条均持相同观点，虽上述两个文件已失效，但足以看出就未与承包人签订合同协议书的其他合作方是否对欠付工程款承担连带责任的问题，法院主流观点倾向于持肯定态度。
（二）裁判规则
规则一：实质大于形式原则
未签订施工协议的联建方通过实际履行行为代表发包人行使权利义务，则其应当作为发包人承担案涉工程价款的给付责任。
在“盘锦辽东湾新区管理委员会、沈阳北方建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为，《施工合同》和《补充协议》均由辽东湾管委会经济发展部部长王作田代表辽东湾分院签订；案涉工程材料的品牌、数量、价格由辽东湾管委会确定；工程进度款来源于政府财政拨款，相当一部分款项由辽东湾管委会直接向北方建设公司支付；施工期间由辽东湾管委会派人负责施工现场；工程竣工后由辽东湾管委会接收工程及竣工结算资料。由此可见，辽东湾管委会始终代表发包人行使权利义务，其履行的权利义务与《投资建设合作框架协议》所约定的甲方权利义务一致，故《施工合同》及其《补充协议》是《投资建设合作框架协议》的延续与细化，不能割裂开来。故，辽东湾管委会应作为发包人承担案涉工程价款的给付责任[1]。
在“大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为金世纪公司不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与宝玉集团、宝玉公司成为共同发包人的事实。合作开发合同中有关共同审定施工队伍的约定及以后认可施工合同的意思表示与“金世纪公司已实际参与了施工合同的履行”的证明目的之间无关联性。金世纪公司对施工人《请款报告》的审核行为是为了保障施工款项专款专用，是履行合作开发合同的行为，亦不能因此认定金世纪公司参与了施工合同的履行[2]。[3]
裁判规则二：权利义务相一致原则
未签订施工协议的联建方基于房地产合作开发，享有项目实际权利及利益，应实际承担支付工程欠款的义务。
在“从化国泰天彤房地产开发有限公司、东莞市恒宇桩基工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为，虽然《桩基础工程合同书》是濠盈公司与恒宇公司签订的，但国泰公司作为该项目的合作方，对濠盈公司与恒宇公司签订了合同、恒宇公司实际进行了施工的事实，是应当知道、且无提出异议，根据国泰公司与濠盈公司双方的《房地产合作开发合同》及《解除合作关系协议书》，国泰公司提供项目土地，濠盈公司提供资金，双方合作开发涉案项目，并对收益分成进行了约定，国泰公司享受了恒宇公司已施工工程的权利。故国泰公司是涉案工程的受益人，国泰公司应就恒宇公司已施工的工程的工程款承担连带责任。[4]
在 “重庆天马工业设备安装有限公司（简称天马公司）与重庆塑皇建设（集团）有限公司、重庆市金卫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为合作各方当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也应共同承担，这也是我国法律对民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现，因此“共担风险”是合作开发房地产合同的必备条件[5]。[6]
裁判规则三：隐名代理原则
未与承包人签订施工协议的主体在实际享有项目收益权，并且作出向施工方支付工程款等实际履行行为时，可作为隐名发包人与合同实际签订方共同成为合同当事人，享有权利并承担义务。
在“上海市基础工程集团有限公司与太原市城市建设管理中心、太原市龙城发展投资有限公司建设工程合同纠纷案”中，法院认为，从本案诉争工程施工合同的标的物实际权利分配来看，太原市城市建设发展公司系火炬桥及两侧立交工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向上海市基础工程集团公司支付了部分工程款，因此太原市城市建设发展公司应视为施工合同的隐名发包人而与太原市城市建设管理中心共同成为合同的一方当事人享有权利并承担合同义务。上海市基础集团公司主张太原市城市建设发展公司承担欠付工程款及利息的付款责任，符合民事法律的诚信公平原则。[7]
03 共同发包人的内部及外部法律关系
共同发包人的法律关系适用《民法典》第五百一十八条连带之债之规定，连带债务产生于联建协议约定。共同发包人的法律关系分为共同发包人之间的内部法律关系及共同发包人与承包人、实际施工人等主体的外部法律关系。
（一）内部法律关系
共同发包人之间的内部关系适用《民法典》第五百一十九条关于连带债务份额的确定及追偿之规定。各方在联建协议中可就债权债务的对内份额作出约定。
（二）外部法律关系
共同发包人与承包人、实际施工人等主体的外部法律关系主要体现在联建方作为共同发包人需对未付工程款承担连带清偿责任。
1、从合同相对性而言，合同相对方可向共同发包人主张承担付款责任
依据《民法典》七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。发包人作为与承包人签订合同协议书的当事人及取得当事人资格的合法继承人，依据合同相对性，应对承包人履行支付价款的义务。
2、实际施工人可向共同发包人主张承担付款责任
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建设工程施工合同司法解释（一）》”）第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
04 承包人向发包人之外的联建方主张工程款中风控措施
（一）签订协议阶段
1、审查权利义务条款内容
由于联建协议会被认定为合作开发房地产合同、土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同等不同法律性质的协议，故在签订施工协议阶段，建议审查发包人联建协议的权利义务条款内容，确保合同性质为房地产合作开发合同，厘清法律性质。
2、落实是否存在项目合作方
如无法进行协议审查，建议承包人确认除作为施工协议一方当事人之外的其他合作方，尤其是用地单位、土地使用权人、建设单位等实际享有收益权的主体，可依据项目登记备案证、建设用地规划许可证等文件确定工程受益主体。
（二）施工协议履行阶段
1、关注实际履行行为主体
在施工协议履行阶段，应注意项目工程的实际履行行为作出主体。实际履行行为包括但不限于代表另一合作方签订合同、确定案涉工程材料的品牌、数量、价格、支付工程进度款、施工期间派人负责管理施工现场、工程竣工后接收工程及竣工结算资料等。尤其是支付工程款的主体，建议着重关注。
2、留存往来沟通痕迹
在项目实施过程中，承包人应注意收集涉及其他合作人对项目实际履行的会议纪要、签证单、工程联系单等文件，并注意留存双方邮件往来、微信往来等沟通痕迹，为主张权利做好充分准备。
（三）主张权利阶段
1、再次确认项目合作方
依据权利义务相一致原则，建议承包人再次确认施工协议一方当事人之外的其他合作方，可依据不动产登记信息查询结果及不动产权证书进行查询，确认主张欠款的承担连带责任的主体范围。
2、积极主张权利
联建协议中各方当事人可就债权债务的对内份额作出约定，但共同发包人对外应对欠付工程款承担连带清偿责任，形成连带之债，任何一方均有向承包人支付全部欠付工程款及利息的义务，发包人之间内部债务份额承担的约定不构成对抗承包人的债权的合理抗辩。
注释：
[1] 详见（2018）最高法民终258号最高人民法院民事判决书。
[2] 详见（2007）民一终字第39号最高人民法院民事判决书。
[3] 最高人民法院（2014）民申字第2020号“三峡联合职业大学与重庆建安建设（集团）有限公司、中国共产党重庆市北碚区委员会党校建设工程施工合同纠纷案”、（2013）民申字第1114号“中国集邮总公司与湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷案”、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终279号“通州建总集团有限公司、伊宁市宏基房地产开发有限责任公司与国家能源集团新疆吉林台水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”亦采该裁判规则。
[4] 详见（2017）粤01民终14499号广东省广州市中级人民法院民事判决书。
[5] 详见（2009）渝高法民提字第406号重庆市高级人民法院民事判决书。
[6] 最高人民法院（2014）民申字第2020号“三峡联合职业大学与重庆建安建设（集团）有限公司、中国共产党重庆市北碚区委员会党校建设工程施工合同纠纷案”、辽宁省高级人民法院（2006）辽民一初字第3号“大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案”亦采该裁判规则。
[7] 详见（2015）晋民初字第25号山西省高级人民法院民事判决书。