包装装潢保护那些事

一次啼笑皆非的购物体验，一场仿冒网红店铺的打卡经历，作为普通消费者的我们似乎逃脱不了这种“被山寨”的“闹剧”。而山寨产品究竟为何层出不穷？本文拟从知识产权从业者的角度分析其原因以及企业相关产品被山寨后的解决思路。
01 何为山寨产品？
百度百科对“山寨产品”的解释，实际上是处在市场培育期的发展中国家，由一些有智慧头脑型的民间人士，为满足那些受消费能力限制、无法满足生活需求品的群体对某种欣赏的产品（包括文化产品）的消费欲望，或者因为市场存在着的一种固有的产品因为长久没有创新和换代，而通过“复制、模仿、学习、借鉴和创新改良”的方法，推向市场的一种“快速、满足平民、适销对路、具有多功能性低价位”的品牌产品。
下图为在网页检索“山寨产品”词条出现的图片。





在快节奏发展的当下，在起步阶段的小微企业可能确实需要先“模仿”同行业中大品牌的产品或服务，进而逐渐形成自己的风格。这或许是大环境商业模式下的生存法则。但需要提醒企业的是对于这种“模仿”一定要有必要的限度。
商家常常利用第一印象和先入为主的心理，除了模仿产品名称、商标、logo外，导致消费者误购最大的原因就是产品包装的高度近似。将自己的产品打造成与知名产品“雌雄难辨”，借助消费者对大品牌的信任与好的印象，直接将自己的产品与大品牌锚定，甚至直接抄袭包装装潢，由此从中获利。类似如上述网页图片这种情形，绝非简单的模仿，已经涉嫌构成侵权。而面对如此不良的竞争环境，知名商品的经营者如何拿起法律的武器维护自身权利呢？
02 知名商品包装装潢的保护
商品的包装装潢是指商品包装的造型和表面设计，在科学合理的基础上，加以装饰和美化，使包装的外形、图案、色彩、文字、商标品牌等各个要素构成一个艺术整体，起到传递商品信息、表现商品特色、宣传商品、美化商品、促进销售和方便消费等作用。从包装装潢的定义不难看出，除了保护商品，方便储运的功能外，识别商品来源也是包装装潢的作用之一。
同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》之规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象亦属于《反不正当竞争法》第六条第一项规定的“装潢”。
何种包装装潢可以受到反法的保护？下面我们将通过解析案例剖释司法实践中对知名商品包装、装潢的认定规则。
费列罗公司作为多层式迷你巧克力的开创者，曾因产品外包装装潢被特莎公司仿冒向天津市第二中级人民法院起诉[最高人民法院（2006）民三提字第3号]，其认为费列罗公司的巧克力产品属于中国及世界范围内尽人皆知的商品，且产品使用的特有包装、装潢①金色呈球状的纸质包装；②在金纸球状包装上配以椭圆形金边并且印有原告“FERRERO ROCHER”商标的标签作为装潢；③每一粒金纸球状包装的巧克力均有咖啡色纸质底托作为装潢；④具有各种形状的塑料制硬包装盒，但包装盒的盒盖均为透明，以呈现金纸球状内包装；⑤使用原告所持有的配有产品图案的组合商标作为装潢，并由商标标识处延伸出红金颜色的绶带状图案应获得保护。
一审法院认为费列罗公司请求保护的②、④、⑤项装潢为其巧克力商品所特有。但由于被告特莎公司的金莎巧克力的知名度高、知名持续时间长等因素，消费者不会误认、混淆二者的产品。后费列罗公司提起上诉。二审法院认为蒙特莎公司金莎巧克力使用了与费列罗巧克力在先的知名商品基本相同的包装、装潢，且其不能证明系自己独立设计或者在先使用。因此，认定其擅自使用了费列罗巧克力特有的包装、装潢。
蒙特莎公司不服二审判决，提出再审。针对费列罗巧克力使用的包装、装潢是否具有特有性，再审法院认为：仅仅以锡箔纸包裹球状巧克力，采用透明塑料外包装，呈现巧克力内包装等方式进行简单的组合，所形成的包装、装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性；而且，这种组合中的各个要素也属于食品包装行业中通用的包装、装潢元素，不能被独占使用。但费列罗巧克力所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司巧克力商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法所保护的特有的包装、装潢。
本案费列罗公司主张的包装装潢为利用其自有商标等元素进行独特的排列组合后的巧克力外包装。同时考虑费列罗巧克力的知名度及市场占有率、蒙特莎公司多次模仿费列罗公司在巧克力商品上使用与费列罗十分相近的包装、消费者会对两者产生混淆，或误认两公司存在关联等因素。最高法院最终认定蒙特莎公司构成不正当竞争。同时合议庭指出，不同经营者之间相互学习、借鉴各自的商品包装、装潢设计，并在此基础之上进行设计创新，最终形成自己特有商品包装、装潢，这是市场经营和竞争的必然要求。但是对知名商品的特有包装、装潢，以及他人使用在先的具有识别来源功能的包装、装潢的模仿应该以不能引起消费者混淆、误认为限度，超出这个限度就可能构成不正当的市场竞争。
随着信息产业国产化发展趋势渐行渐近，国产自主软件、应用程序APP等领域的发展也进入快车道。除了传统意义上的商品外包装外，图形用户界面（GUI）、APP标识的保护也逐渐进入大众的视野。
新氧公司曾就APP标识提起诉讼[（2020）京0105民初68166号]，其认为新氧APP图标标识的背景、布局及颜色等要素组合（不含文字）经新氧公司长期使用并大量宣传，在业内具有较高的知名度和影响力，已经与其建立起稳定的联系，起到识别商品来源的作用，构成《反不正当竞争法》所保护的有一定影响的商品装潢。而被告的更美APP也是医美市场的主要APP，使用和新氧公司涉案装潢高度近似，容易引起混淆的APP装潢，已构成不正当竞争。
最终朝阳法院经审理后认为:APP图标虽然和有形器物的外部装饰等传统装潢相比有一定差异，但均为经营主体在商业活动中使用的、有特定元素构成的商业外观，应认定新氧公司主张的APP图标属于反不正当竞争法规定的装潢,同时根据新氧公司提交的“图片”APP图标最早使用、广告宣传、零点调查报告等证据，认可该图标经过长期使用和宣传，已经具有较强显著性和影响力。最终支持了新氧公司的主张。
APP作为是智能手机的第三方应用程序已经属于人民日常生活必不可少的工具，功能各异的APP层出不穷。除了名称之外，通过那小小一枚图标，也可以清晰地将不同APP进行区分。APP图标作为装潢与通常我们提及的装潢较为特殊，它并非是体现在有形实物上的商品装潢，而是附着于智能手机里的应用程序中，属于一种服务装潢。对于APP图标而言，在色彩、大小相对固定的前提下，文字尺寸、位置、整体构图等元素有很大的自由度。经过经营者广泛的宣传后，消费者留下印象的是整体图标，而不能机械地将各要素区分。作为APP装潢保护第一案，该案也标志着APP标识装潢也和进入市场流通渠道的商品一样，经营者对其用心经营使其达到一定影响后，APP装潢也可以作为一种商业标志，寻求反不正当竞争法的保护。
除证明已构成知名商品的包装装潢外，对于侵权人是否具有攀附的故意也是在司法实践中主要考量的因素之一。
深圳百分百公司认为被告在其直营店和加盟店门店装潢与其相似，构成不正当竞争而提起诉讼[(2017)粤03民终982号]，一审法院经审理认为：作为普通消费者，对门店装潢及店铺、背景墙装潢的判断，除了能够清楚直观识别其商品品牌是“100%感觉”外，无法清晰概括出上述装潢所具有的区别商品来源的显著特征，亦很难让消费者将其与百分百感觉服饰公司生产销售的女性内衣商品产生唯一特定的联系。加之，被告在门店招牌及门头上同样突出使用了自己的商标标识，清晰标明了商品来源，使得普通消费者能够清楚识别，故对原告主张的门店装潢和背景墙装潢属于特有装潢，不予以支持。
而二审法院对此则认为深圳百分百公司请求保护的知名商品特有的门店装潢系百分百感觉服饰公司营业场所店铺的装饰、整体形象，从装潢文字、图案、装潢色彩及其排列组合看，具有独特风格，是“特有”装潢。另，百分百感觉服饰公司与百分百女人内衣公司住所地、经营场所均相同，同属深圳市龙岗区横岗街道礼耕路，且百分百感觉服饰公司请求保护的门店装潢使用在先，被诉侵权门店装潢使用在后，在前使用的装潢被在后使用装潢擅自模仿，足以造成消费者的混淆误认，妨碍市场公平竞争，并结合“被上诉人百分百女人内衣公司由原名称深圳市女人壹佰内衣有限公司，变更为深圳市百分百女人内衣有限公司，一定意义反映被上诉人使用被诉侵权装潢的主观攀附恶意”的事实，推定在前装潢具有知名度。据此，认定门店装潢具有知名度，是知名商品。
二审法院考量了原、被告同一街道、被告擅自使用模仿原告的店铺装潢，足以造成消费者的混淆误认、被告公司名称变更一定意义反映主观攀附恶意的事实，从而推定原告主张的装潢具有一定的知名度。
03 考量因素
结合前述案例不难看出，“有一定影响”“包装、装潢”“混淆”是判断涉案行为是否违反了反不正当竞争法第六条第（一）项规定的主要考量因素。
第一，判断是否属于“包装、装潢”则需要证明主张权利的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所特有，同时应去除产品包装行业中通用的包装、装潢等元素，这种元素由于其特殊的功能用途不能被某一方独占使用，所以不应受到保护。
第二，判断“有一定影响”的要求应与商标法中“有一定影响”的要求保持一致，绝不存在证明要求低于知名商标的认定要求这种观点。应提交包括但不限于广告、销售、荣誉证书、市场占有率等证据，像费列罗案、新氧APP案中原告均提交了大量的使用证据用以证明其主张的商品为知名商品，同时该商品的外包装属于知名包装装潢。
第三，在判断是否会造成混淆误认时，可以参考百分百案件的观点，考虑侵权人有无特殊行为，从诚实信用原则角度考虑侵权人的主观恶意。
一个品牌走红的速度，往往比不上被山寨的速度。打击山寨的成本甚至高过推新的成本。随着知识产权保护力度的增加，很多企业已具备知识产权意识，会在推出新品的同时注册商标。但需要提醒的是，商标并非识别产品来源的唯一渠道，产品的包装装潢也同样可以“锚”住消费者，起到与商标相辅相成的效果。因此在重视商标的同时关注产品的包装装潢，避免让不法企业有可趁之机。