从“天眼查”诉“企查查”，谈商业创意的法律保护

2020年4月8日，北京海淀法院根据“天眼查”的运营者北京金堤科技有限公司（以下简称“金堤公司”）对“企查查”运营者苏州朗动网络科技有限公司（以下简称“朗动公司”）作出禁令，要求朗动公司立即停止在“企查查”产品及服务的经营活动中使用“查公司 查老板 查关系”（以下简称“三查”）广告语以及容易引起混淆误认的类似用语。
一时之间，广告创意的价值和创意保护又引起了大家的极大关注。今天，桦天律师来与您一起探讨一下“创意的法律保护”。
创意是什么？
狭义的创意，是指具有新颖性和创造性的想法、构思等，而这种想法、构思存于创意者的内心。如果说具有新颖性和创造性的想法、构思等为“竹”，那么狭义的创意即为“在胸成竹”。就狭义的创意而言，由于“成竹在胸”，只要创意者未通过种种方式将其说出来、画下来、塑造出来，任何第三人难以获取，根本就不需要法律保护，而第三人任何意图获取、使用、毁坏“在胸成竹”的做法均是违法的，因为那将意味着第三人意图侵犯创意者的身体，而人身权是受民事、行政、刑事等法律保护的。
广义的创意，除涵盖狭义的创意，主要指根据狭义的创意所形成的物质或者智力成果。如果说狭义的创意为“在胸成竹”，那么广义的创意可为“口述之竹”、“笔下之竹”等创意者形成的任何形式。就广义的创意而言，作为“口述之竹”、“笔下之竹”的创意，实际上可为《著作权法》第三条所列举的口述作品，文字作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术作品，建筑作品，摄影作品，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件及其他文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，也可为《商标法》所规定的商标、《专利法》所规定的专利、《反不正当竞争法》所规定的商业秘密与知名商品特有的名称、包装、装潢等，而这一切均受相关法律的保护。
例如，在天眼查和企查查的案件中，“三查”广告语即为广义的创意，金堤公司正是基于广告语的标识性而依据《反不正当竞争法》提出创意保护。
“三查”案的示范性
“三查”案中，海淀法院的诉讼禁令裁定朗动公司立即停止在“企查查”产品及服务中使用“三查”广告语以及容易引起混淆误认的类似用语。该诉讼禁令的作出明确了特定广告语作为商业标识的可保护性，及时遏制了擅自使用他人广告语的不当行为，有利于促进企业信息查询市场的良性发展。海淀法院之所以作出禁令是因为其认为：
第一，“三查”广告语属于可为金堤公司带来竞争优势和经济利益的商业标识，金堤公司对此享有的稳定权益应受法律保护；
第二，朗动公司作为与金堤公司同处企业信息查询服务市场中的主要竞争者，在宣传“企查查”产品及服务时非但未进行避让，反而使用与“三查”相同以及容易引起混淆误认的类似用语，必然会使相关用户对其所使用的产品、服务及其来源产生混淆或误认，使金堤公司的用户流量及其他经营利益持续受损，故金堤公司提出行为保全申请具有事实基础和法律依据；
第三，结合金堤公司与朗动公司均系企业信息查询服务“头部”企业，朗动公司被申请行为的持续情况，以及在听证过程中明确不予停止部分行为等因素，如不作出行为保全裁定将导致金堤公司受到难以弥补的损害；
第四，“三查”广告语或类似用语并非公共领域或有限表达，禁止朗动公司使用不会损害消费者利益等社会公共利益。

海淀法院更认为，“广告是市场经营主体在经营活动中宣传推广产品或服务、提升知名度的重要途径。对于经营者所独创的简洁凝练、明白易懂、朗朗上口并能体现其产品特色的广告语，经过其使用宣传而获得显著性特征，相关公众能够通过广告语识别产品来源时，该广告语可以成为指代产品来源的商业标识，相应市场主体对该广告语享有应受法律保护的权益。”
实际上，海淀法院所称的“显著性特征”更类似于“可识别性”。该标准最早来源于美国形象权的司法实践，而日本则将形象商品化的对象限定为“角色”，但对“角色”做了扩张性解释，包括动漫人物等靠视觉表现出来的臆想角色，小说故事中的人物等依文字、语言表现出来的虚构角色以及真实人物；日本学者荻原•有里更是认为，名人与动漫中的人物、动物以及其他物品等对顾客有吸引力的形象与非形象事物都可能成为商品化权的对象。因此，日本学者将这种权利称为“商品化权”。
“可识别性”标准比《商标法》、《反不正当竞争法》认定侵权行为时采取的“混淆”标准更有利于对权利人的保护，这是因为在商品化场合，即使不发生混淆，也能实现利用有关形象、非形象事物及其确认因素所蕴含的诱因及其商业价值的目的，如果商品化权不能用于阻止这种情况，利益平衡的天平将失衡。
如何保护创意？
一般情况下，创意者将创意形成相应的物质或者智力成果即可受到法律的有效保护，但是就运营、策划、营销方案等情形而言，仅仅保护运营、策划、营销方案等的著作权、商标权等知识产权是不够的，毕竟保护运营、策划、营销方案等所表达的思想、信息以及思想、信息的实现更重要。
“女子十二乐坊”之争为我们提供了鲜活的案例。据原告称，其与被告在1999年相识后，被告在其办公室看到“中华女子乐坊”创意《策划文案》并对此非常感兴趣，明确就该项目提出合作意向，其遂将“中华女子乐坊”创意《策划文案》及机密文件“中华女子乐坊”文化发展公司《整合报告》交给被告，该资料包括了十二金钗形象定位、编制、招生管理办法、工作任务、发展方向、演出计划、音像制品创作、改编、出版、发行等女子乐坊的全部详细操作方案。后来，被告与某公司成立了“女子十二乐坊”，实施过程中的表现形式和内容与其“中华女子乐坊”创意《策划文案》一致。原告遂先后以侵犯著作权、商业秘密提起诉讼。最终，法院分别以：“《著作权法》不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”、“原告虽主张曾将《整合报告》交付被告，但并未与被告就此签订保密协议。而且根据本案现有证据，亦不能证明原告将带有‘机密’字样的《整合报告》交付给了被告”而最终驳回了原告的请求。当然，法院并未反对依据《著作权法》之外的法律以及商业秘密的方式保护创意。但是，在实践中，对创意实现的价值如何更好的保护在我国确实是个难题。
国外的Facebook案和Snap案中关于创始人的创意争议则令人侧目。
在Facebook案中，Facebook的创始人马克扎克伯格被其前哈佛校友、文克莱沃斯兄弟起诉，称创建Facebook这样一一个社交网络是他们的创意，并请扎克伯格帮助编程，然而扎克伯格却自己创建了Facebook，窃取了他们的社交网站创意；后来，双方达成和解，文克莱沃斯兄弟获得了2000万美元现金与Facebook的部分股票，且其股票价值一度超过亿美元。
Snap案中，Snap最早由三位创始人进行创意，但后来斯皮格尔和墨菲两个人单独创立公司，布朗于是起诉称另两人使用他的创意，最终获得了1.575亿美元补偿的和解金，而Snap公司在和解时也公开承认布朗确实是最早想出创造一款能令发送的信息和图片消失的应用的创意。
其实，若Facebook案和Snap案在中国审理，案件的结果可能与“女子十二乐坊”案的结果一样；即便和解，原告也很难得到国外这么高的和解金额。当然，和解金额也与公司市值等因素相关。
结合上述，就创意实现的价值保护问题，创意者应通过三个步骤做到“两手都要抓，两手都要硬”：
1、建立保密制度、采取保密措施。创意者应建立保密制度，做好相关规范，并在创意未最终形成相应的物质或者智力成果前，依据《反不正当竞争法》的规定将能给其带来经济利益、具有实用性的技术信息和经营信息作为商业秘密予以保护，要做到不为公众所知悉并采取保密措施。例如，根据保密制度与相关规范确定的密级进行“绝密”、“机密”、“秘密”的标注。
2、进行权利留痕、做好权利保护。创意形成前，应该有自己的创意或知识产权战略，做好布局和安排，创意一旦形成相应的物质或者智力成果应尽快申请相应的备案或者注册以保证权属明确以及权利形成的初步证明。例如，就著作权作品，在写作过程中可以通过时间戳或给自己邮件的方式证明形成时间，也可在最终完成后进行版权登记；优秀的技术或者实现方法也可通过申请专利的方式寻求保护；对于，像 “中华女子乐坊”创意的《策划文案》或者不愿公开的技术、实现方法则应该采取商业秘密的方式予以保护。
3、审慎运营权利、依法救济权利。一旦欲以创意作为标的与他人合作，应在甫一接触时即签订《保密协议》，并声明创意的价值以及泄密后将造成的损失，并且应该有所保留的展示创意，以此来保护作品中所反映出的思想或信息，这样即便不能达成最终的合作意向，创意者仍然有机会寻找下一个合作者，并享有在作为商业秘密的创意被侵权后获得赔偿的权利；就公司的员工，还应签署《竞业限制协议》。当然，只要创意权利的创设、运营得当，一旦被侵权，则可寻求法律保护，依法救济自己的权利。
创意保护的未来
事实上，创意者在寻求与合作者达成《保密协议》前即面临着李明德教授提到的“艾若信息悖论”——若为了达成协议便需要向合作者公开信息，那么创意者就不再剩下可售的东西，但若不公开，则合作者并无从知道创意者售的是什么。
就此，创意者应该向自己的法律顾问学习和咨询如何就自己的创意发出一个有效的出售或者合作的要约，并固定证据，以及接收者将创意付诸实施而不履行支付义务时如何维权。当然，也希望司法审判机关结合文化创意产业的交易习惯，尤其是创意的特点，早日形成就创意交易发出要约及通过行为做出承诺的认定标准。