要点释解：从《通知》出发，谈我国公平竞争审查制度

指导律师：盖皓
近期，国家市场监督管理总局等四部门联合发布了《关于进一步推进公平审查工作的通知》（以下简称《通知》），从工作目标、审查规则、工作机制等方面进一步提高公平竞争审查的有效性和约束力，创造公平竞争的制度环境。这是继《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号，以下简称《意见》）和《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号，以下简称《实施细则》）之后，国家部委持续完善公平竞争审查制度的又一重要举措。下面，笔者就公平竞争审查制度及《通知》的主要内容解读如下：
一 何为公平竞争审查制度
2016年6月，国务院印发了《意见》，要求建立公平竞争审查制度，防止出台新的排除、限制竞争的政策措施，并逐步清理废除已有的妨碍公平竞争的规定和做法。公平竞争审查制度是市场经济的基础性制度之一。它有利于克服市场价格和行为扭曲，调动各类市场主体的积极性和创造性，有利于激发大众创业、万众创新的潜力活力，也有利于形成统一开放的全国性市场。
公平竞争审查制度旨在约束政府行为，以确保今后政府出台的各种产业、投资政策，都要以不破坏统一市场和公平竞争为前提，着力打破地区封锁和行业垄断，清除市场壁垒，促进商品和要素在全国范围内自由流动。公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。建立公平竞争审查制度，有助于规范政府相关行为，防止出台排除、限制市场竞争的措施，保障市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，充分激发市场主体活力，推动市场竞争形成市场价格、市场价格配置市场资源，实现效益最大化和效率最优化。
二 科学建立公平竞争审查制度
（一）哪些单位需要进行公平竞争审查
《实施细则》规定，行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织等政策制定机关需要进行公平竞争审查。
（二）哪些事项需要进行公平竞争审查
《通知》以《意见》为基础，进一步完善了公平审查的范围，在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策性文件的基础上，增加了“一事一议”形式的具体政策措施。由此可见，公平竞争审查的范围更加广泛，只要涉及到市场主体经济活动的政策措施，都需要进行公平竞争审查。从实质内容上看，凡规定的事项为经济管理类事项且具有对外效力，可以直接或者间接影响市场主体的权利义务的政策措施，都需要进行公平竞争审查。
据上可知，四类文件不需要进行公平竞争审查：
（1）内部管理文件，如人事、财务、工作制度等；
（2）一般事务性文件，如工作报告、领导讲话、会议通知等；
（3）过程性文件，如不涉及出台具体政策措施的请示、征求意见函、回复意见等；
（4）常规性具体行政行为，如行政处罚、行政许可、备案等。
（三）公平竞争审查的标准
《意见》主要从四个方面提出了18条标准，通常称为18个“不得”，其中包括市场准入和退出标准5项，商品和要素自由流动标准5项，影响经营生产成本标准4项，影响生产经营行为标准4项。
1 市场准入和退出标准
①不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件；
②公布特许经营权目录清单，且未经公平竞争，不得授予经营者特许经营权；
③不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；
④不得设置没有法律法规依据的审批或者事前备案程序；
⑤不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序。
2 商品和要素自由流动标准
①不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策；
②不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出；
③不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动；
④不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；
⑤不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益。
3 影响生产经营成本标准
①不得违法给予特定经营者优惠政策；
②安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩；
③不得违法免除特定经营者需要缴纳的社会保险费用；
④不得在法律规定之外要求经营者提供或者扣留经营者各类保证金。
4 影响生产经营行为标准
①不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》规定的垄断行为；
②不得违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者从事垄断行为提供便利条件；
③不得超越定价权限进行政府定价；
④不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平。
同时，《意见》还提出两条兜底性条款，一是没有法律法规依据，不得制定减损市场主体合法权益或增加其义务的政策措施；二是不得违反《反垄断法》，制定含有排除、限制竞争的政策措施。
《通知》在《意见》基础上，进一步充实和细化公平竞争审查标准内容，将妨碍平等便利退出市场、以奖补方式变相指定交易和实行地方保护、影响平等使用生产要素、实施歧视性监管等情形纳入审查标准要求。同时要求，严格适用例外规定的具体情形和条件，严禁滥用例外规定。《通知》要求研究制定行业性公平竞争审查规则，梳理和细化重点行业和领域存在的妨碍统一市场和公平竞争的典型问题、具体表现和认定标准，切实增强审查工作的针对性和有效性。
（四）公平竞争审查的例外规定
《实施细则》对违反审查标准的政策措施采取原则禁止的态度，同时为实现更大的公共利益或经济效率，对某些特殊政策也基于经济现实的复杂性而做出了例外规定。
（1）适用例外规定应当属于以下四种情形：
一是为维护国家经济安全、文化安全、涉及国防建设；
二是为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的；
三是为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益；
四是法律、行政法规规定的例外情形。
（2）适用例外规定应当符合三个条件：
一是对实现政策目的不可或缺，即为实现相关目标必须实施此项政策措施；
二是不会严重排除和限制市场竞争；
三是明确实施期限。
对适用例外规定出台的政策措施，政策的制定机关还要逐年进行评估，对未达到逾期效果的要停止执行或者进行调整。
（五）公平竞争审查的方式
《意见》明确公平竞争审查的方式是自我审查和外部监督相结合，以自我审查为主，各项政策的制定机关在制定涉及市场主体经济活动的政策措施时要严格按照标准进行自我审查，没有进行公平竞争审查的政策措施不得出台。自我审查的同时也强调外部监督，保障公平竞争审查的效果。
《通知》进一步优化了公平竞争审查方式。在严格落实“谁制定、谁审查”原则的基础上，鼓励实行各项政策的制定机关内部统一审查，或者由内部业务机构初审后提交特定机构复核。探索建立重大政策措施会审制度，对拟以地方各级人民政府名义出台的政策措施，鼓励由本级市场监管部门会同起草部门在起草过程中进行公平竞争审查。同时，丰富公平竞争审查的工具和方法，强化定量评估分析，提升审查的专业化和精细化水平。
此外，《通知》还提倡推行第三方评估。鼓励各项政策的制定机关委托高等院校、科研院所、专业咨询机构等进行公平竞争审查，充分评估政策措施对市场竞争的影响。对于拟适用例外规定的、对社会公共利益影响重大的、部门意见存在较大分歧的，以及被多个单位或个人举报涉嫌违反公平竞争审查标准的政策措施，要优先考虑引入第三方评估，保障审查质量和效果。
（六）公平竞争审查的结果
经审查认为不具有排除、限制竞争效果的政策措施，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台；未经公平竞争审查的，不得出台。以多个部门名义联合制定出台的政策措施，由牵头部门负责公平竞争审查，其他部门在各自职责范围内参与公平竞争审查。
三 完善公平竞争审查工作机制
《通知》强调从开展评估清理、建立抽查机制、健全举报和回应机制等方面完善公平竞争审查工作机制。
（一） 定期开展评估清理
政策的制定机关要按照市场监管总局、发展改革委、财政部、商务部《关于开展妨碍统一市场和公平竞争的政策措施清理工作的通知》（国市监反垄断〔2019〕245号）要求，对已经公平竞争审查出台的政策措施进行一次全面评估，经评估认为具有排除、限制竞争效果的要予以废止或者修改。2020年1月1日以后出台的政策措施要定期评估清理，可以每三年组织一次，或者在定期清理规章和规范性文件时一并进行，及时发现和纠正实际运行中产生的排除、限制竞争问题。
（二） 建立政策措施抽查机制
市场监管总局每年牵头组织一次政策措施抽查，检查有关政策措施是否履行审查程序、审查流程是否规范、审查结论是否准确等。对市场主体反映比较强烈、问题比较集中、行政性垄断问题多发的行业和地区，进行重点抽查。抽查结果及时反馈被抽查单位，并将以适当方式向社会公开。对抽查发现的排除、限制竞争问题，被抽查单位要及时认真整改。《通知》要求各地结合工作实际，建立本地区政策措施抽查机制。
（三）健全举报处理和回应机制
对涉嫌违反公平竞争审查标准的政策措施，任何单位和个人可以向政策制定机关的上级机关或者本级及以上市场监管部门举报。上级机关经核查属实的，要责令政策制定机关整改，对整改不及时或者不到位的要依法依规严肃追究有关人员责任。本级及以上市场监管部门可以向政策制定机关或者其上级机关提出整改建议。整改情况要及时向有关方面反馈。
（四）加强信息化技术运用
鼓励将公平竞争审查作为必经程序纳入公文办理系统，实现全程留痕和可回溯管理。探索建立公平竞争审查数据库，创新运用大数据等技术，加强对审查数据的统计分析，有效识别违反审查标准的问题，切实提高审查实效。
四 不依法进行公平竞争审查的后果
《意见》中明确，政策的制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，由上级机关责令改正；拒不改正或者不及时改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等法律法规给予处分。
出台的政策措施违反《中华人民共和国反垄断法》的，反垄断执法机构可以向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议。相关处理决定和建议依据法律法规向社会公开。
《通知》再次重点强调，要强化公平竞争审查的监督考核机制。推动将公平竞争审查制度落实情况作为有关督查工作的重要内容，并视情纳入依法行政、法治政府建设等考核体系。对成效显著、落实得力的要表扬推广，对进展缓慢、推进不力的要及时督促整改，对工作中出现问题并造成不良后果的要依法依规严肃处理。强化社会监督，引导市场主体积极举报妨碍统一市场和公平竞争的政策措施，为进一步推进公平竞争审查工作营造良好环境。