DMCA下避风港规则之评估

编者按
鉴于在过去20年间互联网和电子商务领域发生的巨大变化，美国版权局研究评估了“避风港”、“通知-删除”规则自通过以来实施的有效性，并于近日发布了评估报告。《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act “DMCA”）在第17编第512条对“避风港”的相关规则作出规定。整体上看，第512条分为14款，分别规定了在线服务提供商在提供“临时数字网络通信、系统缓存、由用户主导的系统或网络中的信息存储”服务时的责任承担问题；同时规定了在线服务提供者作为非营利性教育机构的责任限制、虚假称述的责任承担、传唤机制、进入“避风港”的资格条件、禁令等内容。上述条款在近20年的实践中出现了诸多的问题及分歧，包括权利人和平台对该条的实施评价存在很大的反差，美国版权局经过调查评估认为：当前“避风港”规则的实施是失衡的。
“通知-删除”规则的适用在我国同样争议比较大，《侵权责任法》、《电子商务法》等法律法规对其做了不同程度的规定。在我国法律实践中，出现了执法机构、平台、权利人等对其理解的不一致，导致各方利益的失衡。本着研究和探讨的目的，我们特摘取编译了美国版权局的评估报告部分内容，以飨读者。报告原文获取。
2020年5月21日，美国版权局发布《美国版权局对第17编第512条报告书》（SECTION 512 OF TITLE 17 A REPORT OF THE REGISTER OF COPYRIGHTS）。该报告指出，自1998年颁布生效以来，作为《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act “DMCA”）的一部分，第17编第512条为互联网的扩张提供了重要的指导方针，但同时也在互联网的运作方面产生了广泛的分歧。鉴于互联网领域在过去20年间发生了巨大的变化，美国版权局编写该报告以评估第512条所载的“避风港”规则在实现平衡在线服务提供商与创作者的需求方面的有效性。这也是美国政府机构首次就第512条的执行情况发表的全面研究报告。（“It is also the first comprehensive study issued by a U.S. government agency on the operation of section 512.”）
根据评估和调研分析，美国版权局认为国会通过第512条时欲维持的各方利益平衡已经失衡。
一、报告的指导原则
美国版权局在对第512条开展研究并提出相关建议时遵循的五项指导原则如下：
第一，在线版权保护必须是有意义的和有效的；
第二，必须为诚信经营的在线服务提供者提供法律上的确定性和创新空间；
第三，国会虽有意激励在线服务提供商和权利所有者之间的合作，但合作不是唯一的答案；
第四，政府的决策应尽可能以事实为依据；
第五，21世纪的互联网政策不可能是放之四海而皆准的。
二、报告的十二项结论和建议
在上述原则的指导下，美国版权局就以下12个方面提出了结论和建议：
一、在线服务提供者适用“避风港”制度的资格条件。为了适应新的、不可预见的技术，国会最初对四大类在线服务提供者的范围设置的非常广泛。但美国版权局注意到，第512(c)条的实施情况与国会力图达到的最初平衡相冲突；具体而言，第512(c)条“由于存储原因（by reason of the storage）”的有关活动已经有所扩展。另外，还出现了国会欲澄清的其他适格性问题，包括第512(b)条中“临时（temporary）”所需的时间，以及除提供互联网基础服务设施之外的技术服务（如P2P系统和支付处理器）是否可适用于第512(b)条。
二、重复侵权政策。该报告明确了第512条规定的在线服务提供商重复侵权要求中，国会可能希望监控并解决的两个方面问题。第一，为了取得进入“避风港”的资格，在线服务提供者必须“采用并合理实施一项政策，规定在适当情况下终止重复侵权用户及服务提供商系统、网络的账户持有人的账户”。在当前实践中，在线服务提供商可能会通过制定并实施不成文的且非与用户共享的政策来满足上述要求；但美国版权局认为，鉴于“避风港”的范围广泛，制定一项明确的、有据可查且公开的政策是遵守相关法规的最低要求。第二，国会可能会考虑就构成基于反复侵权行为而终止用户账户的“适当情况”提供进一步的立法指导。
三、在线服务提供商的知道要求。该报告指出了第512条中对在线服务提供者的知道要求较国会的意图可限缩解释的三个方面：
首先是“明知（actual knowledge）”与“应知（red flag knowledge）”的问题。美国版权局认为，若国会能够进一步澄清“明知”和“应知”的区别，这一问题将得到更好的解决。同时，美国版权局注意到法院已经尽力阐明第512(m)条旨在避免将监督义务强加于在线服务提供商的意图与第512(c)条和(d)条的知道要求之间的适当关系。美国版权局进一步指出，若可以基于不同在线服务提供商之间的差异而纳入合理性标准的法律语言将会对知道要求的明晰更加有利。
第二个是“故意无视标准（willful blindness standard）”的适用问题。若在线服务提供商存在故意无视用户侵权的行为，将被视为“明知”，失去进入“避风港”的资格。美国版权局指出，法院采用的“故意无视”的标准指的是有意的无视侵权行为，而不是一般地无视侵权行为；虽法院得出这一结论的目的是使这一理论与第512(m)条保持一致，但其结果可能与国会的初衷存在矛盾。美国版权局认为，如果国会进一步明确故意无视的预期范围以及这一原则与第512条(m)条之间关系，将对第512条的理解和适用更有利。
第三个是普通法替代责任标准的问题。第512(c)(1)(B)条规定若服务提供商未获得可直接归因于侵权行为的经济利益，则在线服务提供商不因根据用户指示存储而承担侵犯版权的责任。当前，法院要求在线服务提供商展示“比移除或阻止获取(侵权)材料的能力更多的东西”。虽美国版权局不赞成大幅度收紧这一标准，但国会可能希望评估当前的解释与预期的平衡是否一致。
四、代表名单和位置标识。在发出投诉通知时，权利人必须指明被指称侵权的作品，或者如果一份通知涵盖同一在线网站上的多件受版权保护的作品，则应列出该网站上此类作品的代表名单。权利所有者还必须提供合理地足以使服务提供者定位到侵权材料的信息。这一条款的含义较为模糊，导致法院适用困难。鉴于此，美国版权局指出国会可能会对该条款作出更加明晰的法律解释。
五、知道虚假陈述及通知和反通知的滥用。删除通知和反通知的发送者若明知对被删除的资料是否侵权作出了虚假陈述，或该等资料因为错误或误判而被移除，则该通知者需要承担责任。法院适当地解释了这一条款，要求明知或故意无视虚假陈述，而不仅仅是疏忽或不合理的虚假陈述。但美国版权局指出，许多利益相关方呼吁加大对虚假陈述的惩罚力度，以起到威慑作用。
六、知道虚假陈述与合理使用。美国版权局对伦兹法院根据第512(f)条所采用的关于知道虚假陈述的标准提出质疑，该标准的效果是将第512(c)(3)条中关于发送通知的善意要求，纳入了对第512(f)条中关于知道虚假陈述的分析中。这样的分析可能导致未在发出通知前进行合理使用调查的权利人被追究责任，而不论该材料是否确实侵权。美国版权局建议国会监控伦兹法院所采用的标准的影响，并考虑对可能需要的任何法律语言作出澄清。
七、标准及非标准通知要求。美国版权局在研究过程中发现，近年来许多规模较大的在线服务提供商对删除通知的提交提出了更多的要求，与第512(c)条中规定的通知要求不再一致，这使得较小权利人发出通知的成本增加。同时，第512(c)条中规定的一些现行的通知标准可能已经过时。因此，美国版权局建议国会考虑将删除通知所需的最低通知标准转为监管程序，从而使版权局能够制定更灵活的规则并保护法规不受未来通讯方式变化的影响。
八、第512条项下的时限。在线服务提供者必须在获知侵权材料后“迅速”删除或禁止获取侵权材料，美国版权局在很大程度上认可法院在适用该规定时根据个案调整的灵活性。相比之下，美国版权局认为，鉴于目前的商业模式和联邦诉讼的现实情况，在线服务提供商在收到反通知后恢复提供内容访问的现行法定时限对用户和权利人都是不利的：十到十四天对于合法言论的封锁来说太长，但对于权利人来说太短，权利人无法真正准备和提起诉讼来阻止侵权材料的恢复。鉴于此，国会可能希望寻找一种替代的争端解决模式来解决这些问题。
九、传票。第512(h)条允许权利人传唤在线服务提供商指认被指控的侵权人。但在实践中，权利人很少使用这一权利，部分原因是法院对该规定的解释非常严格，部分原因是从该等传唤中搜集的信息通常没有太大用处。此外，第512(h)条对于是否仅适用于中转式互联网服务提供商（conduit ISPs）的规定不明确，而中转式互联网服务提供商可能是从事P2P文件共享等活动的用户身份信息的唯一来源。因此，美国版权局建议国会考虑澄清第512 (h)节的措辞。
十、禁令。尽管第512条禁止对在线服务提供商提出金钱救济，但允许权利人提出512(j)条规定的有限形式的禁令救济。法院对第512(j)条所规定的禁令救济形式的解释在很大程度上与“通知-删除”制度的解释是一致的。虽然美国版权局认为这样的解读范围比国会的本意要窄，但认为目前这个问题不需要国会干预。但如果国会认为权利人可获得的禁令救济的范围应比目前的实践更为广泛，可能会希望澄清“通知-删除”救济与第512(j)条禁令救济之间的区别。
十一、非法定途径。除上述国会可能希望考虑的方式之外，美国版权局指出，还存在一些其他的、不需要国会干预的侵权救济方式。据此，美国版权局计划编写并推行宣传教育材料，使第512条的所有参与者知悉自身的权利和责任，并鼓励利益相关者参与。此外，商标主管机关将研究如何促进更多权利者主动积极地处理网上的侵权行为，并帮助确定在某些部门可采用的标准技术措施。
十二、备选利益相关方建议。该报告包括关于其他国家涉及在线服务提供者责任发展的说明性信息。报告还列出了一些评论者就新办法提出的建议，美国版权局认为这些新办法超出了《数字千年版权法》的最初构思。对于这些问题，特别是“通知-停止访问（notice-and-staydown）”和网站封锁（website blocking）问题，版权局认为，需要在公众的参与下进行更多的研究，包括潜在的非版权影响，以便探讨今后任何此类建议的可能轮廓。
报告不建议大规模修改法律
对于第512条中涉及的有关问题，美国版权局并不建议对第512条进行任何形式的大规模修改，而是选择指出美国国会可能希望对第512条的现行操作进行微调，以便更好地平衡在线服务提供商和创意产业的版权所有者之间的权益。如果国会选择继续保持《数字千年版权法》的平衡，并且在该报告中提出的有关问题上有所进展，美国版权局对重建第512条的平衡持乐观态度。
【本文根据美国版权局发布的“SECTION 512 OF TITLE 17 A REPORT OF THE REGISTER OF COPYRIGHTS”进行编译】