固定总价约定下造价鉴定申请依据

一、问题由来
固定总价作为常见的工程计价方式被广泛应用于建设工程合同之中，但实践中发承包双方在履行合同时往往会发生新增工程量，对于新增工程量是否应重新计价产生争议。发包人通常主张项目为闭口价总价包死，不予新增工程价款，对于承包人主张新增工程量以及新增价款的结算意见往往不予确认，因此固定总价合同中对于新增工程量承包人通常会申请造价鉴定以明确新增价款。但最高院《施工合同司法解释（一）》第二十八条【1】规定固定总价约定下的造价鉴定申请人民法院不予受理，该规定导致承包人陷入两难境地，由此引出固定总价约定下造价鉴定申请依据的法律问题。
二、固定总价约定下造价鉴定申请依据：合同约定+承包人证明因发包人原因导致工程范围变化
固定总价也称“总价包干”“一次性包死价”，指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行价格计算、调整和确认建设工程造价，在约定范围内合同总价不作调整。从概念可知，固定总价合同并非总价绝对不变，而是合同约定的工程范围、风险范围所对应的总价固定。因此承包人应证明工程范围或约定工程量发生了变化，且该变化系发包人原因导致（例如因发包人原因发生设计变更或施工图纸发生变化），由此发生了合同价款变更。
例如安徽省高级人民法院作出的（2016）皖民终935号裁判文书认为，EPC工程合同适用固定总价，但因发包人原因导致工程量增加且符合调价情形的，承包人仍有权通过鉴定主张增加部分工程款。反之福建省高级人民法院作出的（2016）闽民终475号裁判文书认为，EPC工程合同约定固定总价时，若无充分证据证明工程量相较于合同的工程范围存在调增或调减，任何一方主张启动工程造价鉴定来确定工程结算价的，法院原则上不予准许。
此外，固定总价合同下，工程量的变化并不一定导致合同价款的变化，还需考察双方合同约定。如发承包双方在固定总价工程合同中明确约定因某项或某几项原因导致工程量变更的，合同价款不予调整，此时承包人对相关内容提出造价鉴定申请是不予受理的。例如最高院（2016）最高法民终259号裁判文书认为，固定总价合同明确约定了工程量偏差及漏项的风险应由承包人承担，对相关内容的造价申请不予支持。
三、问题启示
鉴于固定总价下工程造价申请的诸多限制，合同主体为维护自身权益应在固定总价合同中明确固定总价所对应的工程范围，以及合同价款调整的情形。此外，当发生新增工程量或工程范围发生变化时，承包人应及时与发包人书面确认，避免未取得发包人同意的情况下擅自施工，同时保留图纸、相关签证等新增工程量的证据。
“【1】第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”