PPP项目常见法律问题解析（一）

PPP项目专业性较强，涵盖政府采购、招投标、建设工程、投资并购、金融、资产证券化、经营管理等多领域，对律师的专业水平、执业素养、团队合作等提出了较高要求。笔者有幸参与了若干PPP项目，现就有关常见法律问题分批总结如下，供参考。
一、如何识别我国的PPP项目
根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）规定，在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。根据《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）规定，PPP项目重点关注城市基础设施及公共服务领域，如城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程、地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施等，优先选择收费定价机制透明、有稳定现金流的项目。由此可知，具备公用属性且适宜市场化提供，投资规模较大且需求长期稳定适宜采用PPP模式。
同时，根据《财政部关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）的规定，不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的，如商业地产开发、招商引资项目等；因涉及国家安全或重大公共利益等，不适宜由社会资本承担的；仅涉及工程建设，无运营内容的；其他不适宜采用PPP模式实施的情形不得入库。
PPP项目（Public-Private Partnership，即公共部门与私人部门合作），易与特许经营项目（Concession）相混淆，两者的主要内容均指向公私合作伙伴关系的建立，即政府和社会资本合作。在我国，特许经营的制度体系主要由发改委主导建设，PPP的制度体系则主要由财政部主导建设。
首先，定义上，PPP项目与特许经营项目相似。《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》规定：“基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：“本基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”可见两者几乎已经无实质性的差别。
其次，内涵上，PPP项目一定程度上涵盖特许经营项目。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第19条规定，特许经营项目，可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其他开发经营权益。通过上述规定可知，特许经营项目主要适用于经营性项目和准经营性项目。对于完全不具有经营性的公共设施，即完全由政府付费的情形，一般不应纳入特许经营项目的范畴。
PPP项目适用范围更为广泛，包括经营性项目、准经营性项目和非经营性项目。根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号），广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务……其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。因此，从某种意义上，可以将特许经营看作PPP项目的其中一种，即如果PPP合同中构成了政府将公共事务的经营权转移给社会资本，则同时构成了特许经营合同。
第三，“入库”、“财承评价”要求，让PPP项目真正区别于特许经营项目。特许经营项目实施程序主要依据系《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，对于不需要缺口补助的特许经营项目，并不需要财政承受能力评价，也未见必须“入库”（财政部政府和社会资本合作中心项目库）的要求。对于运营收入不足覆盖投资成本和合理回报的项目，由于需要政府支付运营缺口，按照财政部《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金〔2015〕166号）文件要求，原则上必须“入库”才能纳入未来政府预算支出，因此必须“入库”，也就必须按照PPP模式实施。因此，此类项目应直接适用PPP模式完成“入库”程序，否则将面临不能列入地方财政支出预算的风险。
对于项目收益或者政府建设补助加项目收益，可以使社会投资人获得合理收益的项目，并不需要政府支付运营期补助，依据目前的监管政策是否“入库”对项目的实施没有实质性影响，则可以以特许经营模式实施。
第四，识别各种伪“PPP项目”。值得注意的是，由于PPP项目程序较多、周期较长且规范严格。比如，禁止本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目。因此，实践中，存在部分未“入库”、命名为“特许经营协议”的大型基础设施建设项目，亦存在名为PPP合同、实为传统建设工程的情形，绝大多数包含公用事业类建设和运营内容。
此类项目并没有使用者付费的基础，或者运营收入并不足以覆盖投资成本和合理回报，甚至采用的是政府向社会资本方直接购买服务，却被包装为特许经营模式以规避监管政策或固化政府财政支出责任。此类项目将可能使社会资本方面临收益达不到预期且有增加政府隐性债务的风险。
二、PPP项目“两标并一标”的合法性问题
“两标并一标”，即对于属于强制招投标范围的PPP项目而言，已经招标（PPP项目社会资本招标）的社会资本方，在其同时具备自行建设工程、生产设备或提供服务的资质、能力的前提下，根据《招标投标法实施条例》第9条的规定，无须经过第二次招标，即可直接成为PPP项目的工程施工方、设备材料提供方和服务供应商。
对“两标并一标”问题虽多有争议，但在PPP项目实践中已是通行做法。财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）明确规定，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据《政府采购法》选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，根据《招标投标法实施条例》第9条规定，合作方可以不再进行招标。《招标投标法实施条例》第九条第三款规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行招标。
在实施中，应注意以下几点规避风险：
一是社会资本方应是通过招标方式选定。此处的“招标方式”是否包括竞争性谈判、单一来源采购、询价等形式目前并无定论，且发改部门与财政部门在规定上存在出入。所以，在实践中对于该“招标方式”应倾向于按照狭义理解，即《招标投标法》中的招标更为妥当。
二是该项目应为特许经营项目，并非所有的PPP项目均可以“两标并一标”的方式实施。
三是社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，“自行”即社会资本方有资质、有能力建设、生产或者提供服务，而不能采用分包、委托第三方的方式。“自行”的主体应为投标联合体中具有能力、资质的成员，可以包括社会资本方的分公司或分支机构，但是目前法院的案例排除了社会资本方的子公司。
另外，实践中，还存在“三标并一标”，即社会投资人、施工总承包、土地使用权招标合并实施，在“两标并一标”的基础上增加了土地使用权招拍挂。典型案例是北京2022年冬奥会和冬残奥会延庆赛区PPP项目。因PPP项目普遍具有公益性，项目用地可以采取划拨、授权使用、租赁、作价出资等方式取得，很少采取出让形式获得项目用地，目前以此方式实施的PPP项目并不常见。该类PPP项目的意义在于为土地招拍挂、社会资本方招标合并实施，甚至商业性质子项目纳入PPP项目提供了一定的借鉴意义。
三、PPP项目主要参与主体（实施机构、社会资本方、项目公司）的资格合规性问题
第一，实施机构。实施机构在政府授权范围内负责具体PPP项目的准备、采购、监管和移交等工作，是PPP合同政府方签约主体。根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）规定，政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）重申，政府方签约主体应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位。因此，乡镇、地方国有企业或融资平台公司均不适合作为项目实施机构。实践中，社会资本方应在投资项目前确认政府方实施机构是否为县级或县级以上政府及其机关或事业单位，若实施机构为县级及以上政府机关或事业单位，需要确认其是否有县级或县级以上政府的书面授权。
另外，实践中，常常出现开发区管理机构可否作为实施机构的困惑。在我国目前行政机关序列中，并没有开发区管委会这样的机构。开发区管委会若是政府的派出机构，并已取得政府合法授权，可以作为实施机构。但是，实践中还有相当一部分开发区管理机构名为“管委会”，实质却为管理开发性质的企业，由于其企业性质并不能作为实施机构。值得注意的是，根据《预算法》，作为派出机构的开发区管理机构不属于一级预算主体，其财政支出责任应纳入设立该开发区的一级政府的预算。在此种情况下，社会资本方需要确认PPP项目下的政府支付是否已纳入财政预算。
第二，社会资本方。社会资本方是PPP项目的实际投资人，在PPP实际操作中，社会资本方一般都为联合体，通常由建设方、融资方、运营方、材料供应商等组成的利益共同体。根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）规定，社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。《财政部PPP项目合同指南》（财金〔2014〕156号）进一步解释，社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业，但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）重申，禁止本级政府所属的各类融资平台、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目。
由此可见，民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业都可以成为社会资本方。同时，为了防范地方政府变相举债和隐性债务风险，防止PPP模式流于形式，禁止与同级政府关联度过高的融资平台、国企参与本级PPP项目。
第三，项目公司。项目公司是为了实施PPP项目这一特殊目的而设立的公司（即特殊目的载体，SPV），通常作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目的具体实施。《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）强调，社会资本可依法设立项目公司。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十六条规定，“实施机构应当在招标和谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。”由此，项目公司并非必须成立，而是根据政府方的要求来决定是否成立项目公司。虽然对于PPP项目公司的设立并未硬性规定，但是实践中，出于隔离风险、规范股权、税留当地等各方面因素考虑，绝大部分PPP项目都设立项目公司来保证PPP项目的顺利实施。
项目公司可由社会资本按照市场化运作原则出资设立，也可由政府方和社会资本共同出资成立。当政府或政府出资代表参与PPP项目公司时，必须注意的是，政府在项目公司中持有股权比例应当低于50％且不具有实际控制力或管理权。
四、在建项目纳入PPP项目的可行性问题
为了项目的快速落地，相当一部分PPP项目在采购社会资本之前，政府就已选定了承包商先行进行工程建设。在PPP项目选定社会资本方并成立项目公司后，该部分在建工程怎么纳入PPP项目就成为关键问题。一般有将在建工程变更权属（变更项目法人）、在建工程竣工后移交、将已完工程造价作为PPP项目前期费用等方式完成移交等方式。
首先，无论是当地国有企业、还是政府职能部门或者事业单位发包该在建工程，该资产均应属于国有资产。国有资产转让则应根据相关规定履行审批、评估、市场竞价等法定程序。因此，无论将该在建工程变更权属还是在建工程竣工后移交均无法避免资产评估和公开交易的程序要求，可能产生转让该资产的障碍。
其次，笔者认为，更可行的路径则是将该在建工程已完部分造价作为PPP项目前期费用完成移交。实施机构在采购社会投资时应当明确，PPP项目部分工程已先行开工，中选社会资本方应同意接受在建工程已完部分，已完部分工程造价纳入本项目前期费用由社会资本方承担，由政府审计部门对该前期费用审计确认并纳入项目总投资。此时，项目公司承继该在建工程合同项下发包人的权利义务，该在建工程承包方可继续完成合同，直至竣工验收合格移交项目公司。
五、PPP合同“最低需求”条款是否涉嫌“固定回报”或“最低收益”问题
最低需求系设置保底量，当项目实际使用量低于保底量时，无论实际使用量多少，政府均按保底量付费。在污水处理、自来水厂、垃圾处理等项目中，约定政府承担最低需求风险，可以提高项目的可融资性，降低投资人的收益风险。
但是，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，特许经营项目不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。《中共中央国务院关于防范化解地方政府隐性债务风险的意见》（中发〔2018〕27号）规定，严禁以政府投资基金、政府和社会资本合作（PPP）、政府购买服务等名义变相举债。地方政府及其部门出资设立或者参与设立各类投资基金、参与政府和社会资本合作（PPP）项目时，不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金，不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失，不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益，不得对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债。严禁假借政府和社会资本合作（PPP）项目名义变相举债，不得将项目融资偿还责任交由地方政府承担。所以，问题的关键在于，设置保底量条款是否系承诺“固定回报”或“最低收益”。
“固定回报”或“最低收益”是由政府方向社会资本方承诺，无论项目的建设、运营状况如何，政府方均按照社会资本方所投资金额一定比例作为收益标准进行付费，本质上锁定了政府方对项目承担固定的支付义务，弱化项目运营绩效考核的约束力，政府方由此承担的责任被认定为地方隐性负债。在污水处理、垃圾处理等领域的PPP项目中，保底量条款的设置实质上是一种风险分配机制，保底量并未降低或弱化社会资本方应当承担的投资建设运营责任，也并不排斥按效付费，项目公司只有通过了绩效考核，才能获得基于考核结果相对应的费用。可以看出，设置保底量条款也无法保证社会资本方获得“固定回报”或“最低收益”。两者无论在实质上还是风险承担上区别明晰。
笔者认为，在一些领域的PPP项目中设置保底量，约定由政府承担项目最低需求风险是必要的。设置保底量的前提是基础设置建设具有超前性或者项目收益的原材料供应主要或完全由政府提供、销售渠道主要或者完全由政府控制等，即该类风险不宜由社会资本全部承担或社会资本无法控制。即使设置了保底量，社会资本方可获取的收益仍然并无绝对保障，即使政府方承担保底量对应的商业风险，社会资本方的收入仍然取决于运营绩效。
参考文献：
[1] 周兰萍著：《PPP项目运作实务》，法律出版社2016年；
[2] 周月萍、周兰萍编著：《PPP项目困境破解与再谈判》，法律出版社2019年；
[3] 金诺律师事务所编：《政府和社会资本合作（PPP）全流程指引》，法律出版社2017年；
[4] 财政部政府和社会资本合作中心编：《财政部PPP专家库交流实录汇编》。