浅谈“商业贿赂”那些事儿

什么是“商业贿赂”行为？
商业惯例是否会被认定为商业贿赂？
如何规避商业贿赂风险？
带着这些问题，我们将一起揭开“商业贿赂”的神秘面纱并剖析它扑朔迷离的前世今生。
1、“商业贿赂”发展沿革
我国关于“商业贿赂”的规定，散见于不同层级的法律文件之中。最早见于国家工商行政总局在1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），《暂行规定》定义商业贿赂为“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。2007年5月28日，中共中央发布《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》指出“商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采取给予、收受或者其他利益等手段，以提供或者获取交易机会或者其他经济利益的行为”。2018年1月1日施行的《反不正当竞争法》从行贿角度对商业贿赂进行了界定，明确规定商业贿赂的行为主体是经营者，行贿手段包括“财物或者其他手段”，行贿目的是“谋取交易机会或者竞争优势”，同时明确了三类商业受贿主体。
此外，相关的法律法规及政策还包括《招标投标法实施条例》、《卫生部、国家中医药管理局关于加强公立医疗机构廉洁风险防控的指导意见》、《建立健全惩治和预防腐败体系2013——2017年工作规划》、《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》等。
2、商业贿赂的主体
商业贿赂的行贿主体即行贿方。根据《反不正当竞争法》的规定，商业贿赂的行贿方主要是指经营者和工作人员。关于经营者的认定，从《暂行规定》到《反不正当竞争法》的规定来看，现在的经营者不再局限于商品流通领域，商品的生产者也可以被认定为行贿方。
既然商业贿赂的行贿主体为行贿方，那么商业贿赂的受贿主体是否就是交易相对方呢？对于这个问题，需要详细解释。
一般认为，交易相对方的认定要注重对一次完整交易的交易成本最终承担者的认定。举个例子：A公司为B公司生产某种产品，如果B公司是产品的直接购买者与消费者，那么A、B公司系交易的相对方；如果B公司仅为经销商，实际购买者与消费者为C公司，那么B公司仅有销售责任，该产品的价值与使用价值最后将在落于A、C公司处，换言之，A、C公司才是真正的交易相对方。
受《暂行规定》影响，传统的观点认为“交易相对方”就是“对方单位和个人”。但是从实践来看，“对方单位”往往是商业贿赂行为中的“受损方”，而非“受贿方”，真正的“受贿方”是交易相对方的工作人员。所以《反不正当竞争法》似乎有意对此进行调整，对商业贿赂中的行贿对象进行了调整，将交易相对方的工作人员列为受贿主体并将交易相对方排除在外。
事实上，一个完整的贿赂行为，必须包含“三方关系”，即行贿方、受贿方及受损方。行贿方为追求利益向受贿方让渡利益，让渡利益成本的最终承担者并非行贿方或受贿方，而是受损方。若让渡利益的成本由行贿方承担，那仅为赠与；若让渡利益的成本由受贿方承担，那仅为正常的交易；仅在受损方承担让渡利益成本时，行贿方与受贿方才可能获利，才是贿赂行为。
3、商业贿赂的认定标准
因商业贿赂行为的表现形式纷繁复杂、层出不穷，同时商业贿赂与商业礼仪、商业惯例之间的认定并不明晰，给行政执法造成了极大的困难，故需要对商业贿赂认定标准进行明确。
根据《反不正当竞争法》第七条之规定，商业贿赂行为至少需要具备三方面的特征：一是以谋取交易机会或者竞争优势为目的；二是相关费用属于“账外暗中”，并未如实入账；三是该行为并不符合法律规定和正常的商业伦理。
举个例子：自2015年10月起，当事人为了获取麦某龙浦东店食品销售区域更好的地堆位置及产品陈列位置，吸引顾客消费，提升产品销量，以支付“地堆费”“排面费”的名义，每月向麦某龙浦东店的食品销售主管A(其因受贿已被上海市公安局立案处理)支付“好处费”，直至案发。具体支付方式为:当事人业务销售人员以“促销费”等名义向公司申请获得相关资金和费用，通过上海索某信息咨询公司(第三方服务公司)，每月向A支付不等额钱款作为给其的“好处费”。因该笔费用是通过促销员工资申请发放，故当事人将A提供的其丈夫B身份等信息虚构为促销人员，以促销人员工资名义实际每月支付“好处费”。索某公司按照当事人指定金额按月向开户人B的银行卡支付钱款。另查明，B从未在麦某龙浦东店从事过任何促销工作。经查实，自2015年10月至案发，当事人以上述方式共支付“好处费”11000元给麦某龙浦店主管人员A。因当事人以“地堆费”“排面费”名义给付的“好处费”与实际铺量不挂钩，另当事人直接供货给麦某龙现购自运有限公司总部，无法提供单店销售产品的进货成本，违法所得无法计算。
在该案中，当事人未及时入账，并利用了账外暗中的方式对客户单位的工作人员支付了“好处费”。其主观上存在争取竞争优势的故意，客观上排挤了其他竞争者，影响了公平竞争的市场环境。故已构成商业贿赂行为。
4、反商业贿赂合规
从商业贿赂行为的基本特征来看，《反不正当竞争法》及相关法律法规禁止的仅是商业贿赂行为，但并不禁止正常的合法的商业礼仪或商业惯例行为，那如何做到反商业贿赂合规，我们将在此进行简单介绍。
（一）如实入账，避免账外暗中方式支付现金或转账给对方单位或者个人。交易双方均应将折扣、佣金等记录在会计账目中。同时，经营者必须在会计账目中如实记录，而不能通过“其他应收款”或“其他应付款”科目转移该款项或该款项的孳息，否则，仍将被认定为商业贿赂行为。
（二）在赠与礼品过程中，可按照商业惯例赠送小额广告礼品，禁止过于频繁赠礼，禁止提供价值过高或者过于奢侈的礼品。赠送礼品的行为不能影响企业获得交易机会或者竞争优势。同时，对于赠与或者获赠的礼品，仍应通过审批，并及时入账。
（三）在接待活动中，应遵守本单位与被接待单位的招待与接受招待相关制度，不得为谋求特殊待遇，扩大招待人员范围，如接待被接待人家属。另外，不得组织与活动无关的招待活动，提供过于奢侈价值过高的招待项目或者不适当不道德的招待活动，前者如安排公务旅游，后者如安排赌博、吸毒、嫖娼活动。
（四）提供或获取商业赞助的，应具有正当理由，不得与商业利益进行捆绑，不得附带与赞助活动无关的商业条件。同时，接受赞助方也应具有适格主体地位，不得改变赞助用途，或帮助赞助方向第三方转移款项。
结 语
行贿与受贿是一体两面，行贿人“围猎”相关工作人员一直都是经济生态一个重要“污染源”。为全面优化营商环境，打造公平竞争的市场环境，全面促进民营经济发展壮大，势必要严处行贿受贿行为。同时，为保障民营经济活力，避免“寒蝉效应”，经营者应做到彻底的反腐败反商业贿赂合规，执法者也应将正当合法的商业行为从违法行为中剥离，防止经营者受到不应有的责罚。