网红“鲍师傅”品牌纠纷之我见——以“直营模式”和“特许经营”为视角

初春时节，万物生发；热点不断，网红频出。笔者刚刚弄清楚“脏脏包”名字的由来，又被另外一个网红糕点品牌的报道吸引。据北京商报网《14店对200店“鲍师傅”在京诉讼维权》报道，“鲍师傅”品牌创始人鲍才胜告诉记者，其名下的北京鲍才胜餐饮管理有限公司（“鲍才胜公司”）于2017年12月将北京易尚餐饮管理有限公司（“易尚公司”）诉至北京市丰台区科技法院，诉由是商标侵权纠纷和不正当竞争行为。¹又据2018年3月14日搜狐报道，易尚公司也于2017年12月份将鲍才胜公司诉至北京市朝阳区人民法院，案由是商标侵权纠纷。²鲍才胜公司在全国有26家“鲍师傅”直营店，易尚公司称自己以加盟模式开设了200多家加盟门店，³还宣称自己是“全国唯一鲍师傅官方总部，全国店面均属于总部直接管理”；而且易尚公司还在不断地开新店。⁴一时间，网红“鲍师傅”成为热点，很多小伙伴表示真假难辨。笔者也才意识到之前在菜市场门口买到的“鲍师傅”可能不是正宗滴。做为一名甜点爱好者，笔者很好奇在先使用并注册“鲍师傅”的鲍才胜公司，为何在一年时间内被易尚公司反超并成为了网红？面对强大的对手，鲍才胜公司是否可以成功阻止易尚公司使用“鲍师傅”并获得赔偿？进一步了解，笔者发现，仅靠民事诉讼，鲍才胜公司短期内很难达到抑制易尚公司迅速扩张的势头，因为易尚公司采用的是贴合网红品牌特点的特许经营模式来营销。
鲍才胜公司和易尚公司都申请注册了哪些
和“鲍师傅”有关的商标
两家公司的“鲍师傅”商标
2013年4月25日，鲍才胜公司将其“鲍师傅”商标在第30类第3006群组申请注册，该群组的商品正包括“鲍师傅”门店销售的“面包，糕点”。2014年9月28日，“鲍师傅”商标核准注册。2016年，鲍才胜公司还在第30类的“面包、糕点”商品上申请注册了“”商标。此外，鲍才胜公司分别于2016年和2017年在第5、16、29、30、31、32、33、35、40、41、42和43类申请注册了“鲍师傅”商标，目前有部分类别获准注册。
截止至2018年3月26日，易尚公司有6件商标获得注册，分别是第32类（含咖啡、茶等）和第43类（含餐饮服务等）的“”商标、第29类（包括肉；非活水产品；腌制干制蔬菜；蛋品；奶及乳制品；食用油脂；加工过的坚果；菌类干制品；豆腐制品）、第30类（含咖啡；茶；面包、糕点等）和第35类（广告；工商管理辅助业；替他人推销等）的“”商标，还有第30类“”商标。所以，在“糕点、面包”类产品上，易尚公司并没有单独的“鲍师傅”文字的注册商标，而鲍才胜公司是该类产品上“鲍师傅”文字商标的注册人。现在吃瓜群众在街头看到的带有头像图形和“鲍师傅”文字的标识，是在“餐饮服务”和“饮料产品”上核准注册的商标。
两家公司怎么用的“鲍师傅”文字标识？
公开信息显示，鲍才胜公司通过开设直营店的形式经营“鲍师傅”糕点面包店，其实际使用的标识包括“”还有“”商标。易尚公司虽然在第30类上注册“”，但并没有发现其实际使用该标识。易尚公司的官网显示，该公司实际使用的标识是与第43类的注册商标近似的“”标识（“头像及鲍师傅文字组合商标”）⁵，还打上了“®”标记，意图表明该标志为注册商标。在易尚公司的官方网站的显著位置上，不断出现“”字样。此外，在该公司“鲍师傅总部”微信公众号的文章里还有使用“”⁶（）。
笔者观点，易尚公司并没有在“面包、糕点”商品上获准注册带有“鲍师傅”文字的商标，其未经授权在“面包、糕点”食品上使用“鲍师傅”文字的行为侵犯了鲍才胜公司在“面包、糕点”商品上的在先商标权。同时，易尚公司的“头像及鲍师傅文字组合商标”并没有在“面包、糕点”上获得注册，其标注“®”标识的行为有误导公众及虚假宣传之嫌。
网红“鲍师傅”提供的是产品还是服务
还是兼而有之
易尚公司在其官网上贴出第43类“头像及鲍师傅文字组合商标”的注册证，其很可能会主张使用该组合商标提供的是第43类的“餐饮服务”，与鲍才胜公司使用“鲍师傅”商标销售的“面包糕点”商品不属同一类别，不构成侵权。那么什么是“餐饮服务”？根据《中华人民共和国食品安全法实施条例》附则的规定，“餐饮服务”是指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。四川省高级人民法院在(2016)川民终970号判决书中认为：“从经营模式看，商品提供行为主要表现为批量化、规模化的生产和销售，一般是先有商品的生产，然后再是消费者的购买；而服务提供行为主要表现为个体化的现做现卖，一般是先有消费者的购买要约，然后才有服务的提供。”⁷因此，“餐饮服务”是即时制作加工、商业销售和提供服务的组合服务，而且是要先有消费者的购买指示，才有上述一系列服务。无论是鲍才胜公司的“鲍师傅”门店，还是易尚公司在其官网“合作方式”中展示的门店，柜台占据门店的大部分面积，柜台内摆放各式成品糕点面包，店员在门店内隔着柜台向门店外的消费者销售食品，消费者付款后将食品打包带走，门店内没有提供可以就餐的场所和空间。无论“鲍师傅”门店内是否有现场制作加工的食品，该食品都不会是根据某位顾客的具体购买需求而特别制作；因此，“鲍师傅”门店不提供第43类“餐饮服务”，易尚公司实际上并没有使用其在“餐饮服务”上核准注册的商标。
笔者认为，销售现场制作的商品这一行为本身不应视为餐饮服务；退一步讲，即使销售行为可能被认为是“餐饮服务”，当该销售行为使用的商标与销售的具体商品上的他人在先商标构成近似时，餐饮服务与对应的商品有可能构成“类似商品与服务”，销售行为中使用商标的行为也构成对销售的商品上的在先商标的侵权。
网红品牌纠纷背后
鲍才胜公司和易尚公司经营模式分析
如前所述，鲍才胜公司以直营店模式在全国开设26家门店，而易尚公司则以加盟模式在2017年开设了100多家门店，颇有后来者居上并对鲍才胜公司“反向混淆”的趋势。鲍才胜公司作为“鲍师傅”品牌的在先经营者和商标注册人，为什么会被易尚公司超越并占据更多的市场？
鲍才胜公司经营模式分析
据报道，鲍师傅糕点是一间主营蛋糕西点的老字号糕点店，其创始人鲍才胜2003年从江西来到北京在中国传媒大学旁定福庄开了第一家门店，直至2003年房租到期，鲍才胜才在2008年在雍和宫开设了另外一家“鲍师傅”店。⁸五年期间一直没有开第二家店，“鲍师傅”糕点店赚钱吗？据说，仅凭其开发出的肉松小贝这一单品，鲍才胜师傅用5年时间在北京挣了一套房。既然赚钱，那么鲍师傅为什么至今在全国只有26家店，包括北京的14家店呢？因为鲍师傅采用的是直营店的经营模式。
根据《商业特许经营管理条例实施细则（草稿）》第28条第2款，《商业特许经营管理条例》所称的直营店是指由特许人或其母公司、子公司，采取直接投资、控股投资或其他方式设立并实际控制经营管理，且与特许经营体系运营相同业务的门店。直营连锁的门店由总部直接投资，并由总部直接管理和运营。鲍才胜公司以直营连锁的方式进行经营，优势是方便统一管理和经营，有品质保障；但直营店的经营会牵扯公司过多的精力，导致“分身乏术”。而且直营店的门店数量和开店速度受到资金和人员需要的限制，也不容易大幅度增长。也正是这个原因，鲍才胜公司自2008年发展至今，在全国仅开设了26家直营店。如果不是各式“傍名牌”的“鲍师傅”糕点店，鲍才胜师傅在过去十几年苦心经营稳步发展的“鲍师傅”品牌似乎不太可能在2017年成为网红。
易尚公司的经营模式分析
易尚公司官网http://bsf.315zongbu.com/的右上方有“全国连锁”的字样，根据《国务院办公厅转发国务院体改办、国家经贸委关于促进连锁经营发展若干意见的通知》，连锁经营主要有直营连锁、特许连锁、自由连锁等三种类型。纵观易尚公司官网（http://bsf.315zongbu.com/business.asp）对其合作方式的介绍，笔者认为该公司的经营模式属于上述三种类型中的特许连锁。
根据《商业特许经营管理条例》（“《条例》”）第3条对商业特许经营的定义，商业特许经营具有以下三个特征，而易尚公司的经营模式符合上述三个特点，属于典型的特许经营。
特征一
特许人应当拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源
易尚公司在其官网的“合作方式”一项下将其第43类“餐馆”等服务上核准注册的“”商标注册证公布，意图向广大潜在的加盟商证明其有注册商标这一经营资源，其有权许可广大加盟商使用“”和“鲍师傅”商标。
除注册商标外，易尚公司还有什么经营资源？根据易尚公司官网的介绍，“公司目前主要引进台湾日本等多家西式烘焙糕点以及西式休闲美食项目技术和特调饮品项目技术。易尚公司除拥有一大批专业人才外，还特聘数名国家级烹饪专家、营养专家及营销专家作为顾问团队，及时为企业出谋划策。该公司凭借强大的技术研发和品牌运营实力，结合自身丰富的餐饮管理实战经验，为广大致力于餐饮创业的中小投资者提供专业、科学、便捷的服务。”因此，食品烘培技术以及餐饮管理模式等也是易尚公司声称拥有的经营资源之一。
另外，易尚公司的官网在“合作方式”中提到：“装修同时总部安排管理人员进行员工招聘和培训；总部协助合作店制订开业推广方案。”易尚公司为加盟商提供员工培训以及开业推广方案，这说明易尚公司还将其经营管理的方法作为一种经营资源。
特征二
特许人以合同形式将上述经营资源许可给被特许人使用，被特许人向特许人支付特许经营费用
上述易尚公司官网的“合作方式”已经明确，在客户前期咨询、资格审核、实地商圈调查三步骤完成后，是签订正式合同，即“与合作商签订正式合同，并按协议缴纳各项费用（合作金、保证金）”。
特征三
按照合同约定，被特许人应当在统一的经营模式下开展经营
还是根据易尚公司的官网，在加盟商与易尚公司签订合同之后，易尚公司会帮助审阅设计方案、协助加盟商制订开业推广方案、安排人员下店培训新员工等。这些措施都是为了保证加盟店能在统一的经营模式下开展经营。根据“鲍师傅总部”微信文章中加盟商的门店图片，易尚公司的加盟商的门店标识和店面装潢等方面基本一致。⁹
在商业特许经营模式下，特许人和被特许人（即加盟店）建立特许经营合同，但各个加盟店的财务关系相互独立。正是这种经营模式使得“鲍师傅”成为网红品牌并很容易吸引加盟商来与易尚公司合作，这也就是易尚公司的加盟店可以在一年内迅速开到100家之多，而且易尚公司还能计划在2018年开到300家门店的背后原因。
易尚公司的经营模式有问题吗
易尚公司除了涉嫌构成对鲍才胜公司的商标侵权和不正当竞争外，其自身的特许经营模式是否存在问题？笔者认为有问题，而且很有可能构成违规经营。
为什么可能构成违规经营
虽然易尚公司的经营模式是商业特许经营，但在笔者看来，易尚公司并不具备商业特许经营的条件。《条例》第7条对特许经营的条件做出明确规定：
“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。
特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”
因此，从事商业特许经营的前提条件是必须要有“两店一年”，而目前易尚公司的官网介绍和“鲍师傅总部”微信公众号上均没有关于易尚公司的直营店的任何信息。易尚公司很有可能没有一家直营店。《条例》之所以要求特许人至少“两店一年”，不仅是为了防止一些企业利用特许经营进行欺诈活动，也是为了保证特许人拥有成熟的经营模式，并具有持续为被特许人提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，这是对被特许人的保护。而易尚公司如果没有一家直营店，其描述的经营模式是否可以盈利其实易尚公司并未在商业中实际测试和操作，这并不符合《条例》规定的“成熟的经营模式”。但为什么易尚公司可以做到一年内有一百家加盟商加盟“鲍师傅”门店？除了易尚公司善于宣传外，笔者认为更重要的是鲍才胜的“鲍师傅”直营店在先的成功经营模式，还有“鲍师傅”品牌的知名度。其实，易尚公司许可给加盟商的是鲍才胜公司的注册商标和经营资源，收取的是应该由鲍才胜公司许可加盟商而收取的许可费。
此外，笔者在商务部的商业特许经营信息管理网站（http://txjy.syggs.mofcom.gov.cn/）上以“易尚餐饮管理有限公司”为公司名称和“鲍师傅”品牌进行查询，没有查询到以该公司名义进行的商业特许经营的备案信息。根据《条例》第8条的规定，“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。（略）”也就是说，即使易尚公司已经有“两店一年”，初步符合关于特许经营的条件，但易尚公司应然需要按照《特许经营条例》的要求备案。而未备案按照《条例》的规定也有相应的处罚。
如果构成违规经营，易尚公司可能面临的行政处罚
对易尚公司在未具备“两店一年”的条件就开展特许经营的做法，《条例》第24条有对应的罚则。第24条规定：“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。（略）”
如果易尚公司在全国范围内招收加盟商之前并没有经营超过一年的两家直营店，其是在不具备进行特许经营资质的情况下从事特许经营活动，属于违规经营。如果被认定违规经营，易尚公司可能面临的处罚包括没收违法所得、处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。易尚公司被没收的违法所得很有可能达千万元人民币。
根据本文开篇提到的北京商报网的报道，北京商报记者曾经在易尚公司官网查到，易尚公司30-40平方米的标准店的加盟费为9.8万元；60平方米以上的旗舰店，加盟费为19.8万元。¹º此外，加盟商还需承担门店装修费、设备费用，流动资金等。仅以标准店的加盟费计算，如果易尚公司已经有100家加盟店，其收取的加盟费至少应该是9800000元。参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。如此，如果商业特许经营的主管商务部门认定易尚公司的上述经营模式属于违规经营，参照上述认定违法所得的原则，扣除易尚公司的合理支出（经营网站和微信公众号？），商务部门可能对易尚公司没收的违法所得会是百万甚至千万元。笔者没有在易尚公司官网上找到上述加盟费用的信息，想必易尚公司已经意识到这些数据可能给公司带来的风险，因此删掉了相关信息。除此之外，商务部门对上述违规经营行为的行政处罚结果将会在其网站上进行公告，这一公告行为对于特许经营的许可人也相当严厉。
此外，关于符合条件开展特许经营活动但未备案的经营，《条例》第8条也有限期备案、罚款和予以公告的相应处罚。
给鲍才胜师傅的一些建议
笔者的观点，易尚公司通过特许经营模式许可加盟商在销售“糕点、面包”的门店上使用“鲍师傅”商标，侵犯了鲍才胜公司的“鲍师傅”商标权。但鲍才胜公司在其和易尚公司之间的品牌纠纷中并非可以轻易取胜。第一，对比目前鲍才胜公司和易尚公司在品牌经营上的策略和布局，易尚公司更积极和野心勃勃，可以说是无所顾忌。笔者注意到，易尚公司在其微信公众号“鲍师傅总部”上继续营销，持续开店并一直声称自己是“鲍师傅”总部，在市场推广上并没有其行为可能构成对他人侵权的心虚和迟疑。第二，鲍才胜公司与易尚公司的诉讼估计至少耗时1-2年，鲍才胜公司可能最终赢得诉讼但失去市场。易尚公司没有直营店，鲍才胜公司在民事诉讼中需要将易尚公司的加盟店作为被告，或者提供加盟店使用“鲍师傅”的情况作为其主张侵权和赔偿的证据，这无形中增加了鲍才胜公司证据收集工作的难度和在多地法院提起诉讼的案件数量。易尚公司还对鲍才胜公司另行提起了民事诉讼，以易尚公司目前的作风，易尚公司不会轻易承认侵权并停止使用，两家公司的诉讼会极大牵扯鲍才胜公司的精力，而在全国范围内执行法院判决，会让人更头疼。在如今这人瞬息万变的年代，作为网红品牌的“鲍师傅”会不会在一年时间内被忘记或者升级换代，也很难说。
鲍才胜公司在对易尚公司提起民事诉讼外，是否可以转换思路考虑就易尚公司的特许经营行为向商务部门投诉？一旦易尚公司的行为被认定为违规经营，除被没收违法所得和罚款外，行政处罚决定将被公告，而罚款和公告或许会迫使易尚公司主动停止目前对“鲍师傅”的使用。此外，笔者注意到，鲍才胜公司还申请注册了“鲍才胜”商标，而易尚公司申请注册的“鲍才胜”商标已无效。“鲍才胜”商标的注册无疑会对鲍才胜公司未来的品牌经营提供更广阔的发展空间。如果鲍才胜希望广大消费者迅速识别出自己的蛋糕面包店和市场上其它包括易尚公司在内的各种“鲍师傅”门店的区别，鲍才胜完全可以将其门店的名称由“鲍师傅”变更为“鲍才胜”，并广而告之。毕竟除了鲍才胜师傅本人外，其它第三方使用“鲍才胜”作为商标都缺乏合法又合理的依据。
除“鲍才胜”商标外，易尚公司还申请注册诸如“金拱门”、“GOLD ARCH”、“花间提壶方大廚”、“王者火焰”、“粟记仙豆糕”、“LELECHA”等系列最新网红语，而这些标识明显不是易尚公司的标识。易尚公司在商标注册和经营活动中是否违反诚实信用原则，值得进一步探究。在这场看似是品牌争夺的纠纷中，鲍才胜公司有在先使用、在先注册还享有知名度，本想按照传统方式经营“鲍师傅”糕点面包店，奈何遇到易尚公司这一强大对手，用特许经营方式把“鲍师傅”做成网红品牌。面对新形式的“搭便车”行为，鲍才胜公司要迅速反应、提前布局、改变经营策略、及时调整解决方案，虽然经营的是传统面包糕点店，但也要追随新时代。