疑难问题初探——评勤上股份案

值班编辑小锦：
当上市公司实际控制人参与的信息披露事项违反证券法及其相关规定时，如何认定实际控制人扮演的具体角色？如何准确界定责任主体进而给予适当处罚？带着上述问题，小锦特推送一篇评析勤上股份信息披露违法违规案的文章。本文以案说法，希望能给各位读者带来一些启发。
一、案情简介
2018年7月31日，证监会对东莞勤上光电股份有限公司（以下简称勤上股份）信息披露违法违规案做出行政处罚，并对部分涉案责任人员采取市场禁入措施。
证监会查明：2016年9月30日，经勤上股份实际控制人李某亮认可，勤上股份与成都高达就收购成都七中实验学校签署《收购及投资意向书》（以下简称《16年意向书》）。但勤上股份并未及时披露该意向书。2017年2月17日，勤上股份与成都高达再次签订《收购及投资意向书》（以下简称《17年意向书》），该意向书由公司董事长陈永洪签署，主要内容与《16年意向书》基本一致。2017年3月11日，勤上股份发布公告披露其拟收购成都高达从而间接收购成都七中，4月22日勤上股份披露其于2月17日与成都高达签订《17年意向书》等事宜。
《行政处罚决定书》认定：勤上股份通过收购成都高达间接收购成都七中属于《证券法》第六十七条规定的重大事件。勤上股份签署《16年意向书》与《17年意向书》后，未根据《证券法》和《上市公司信息披露管理办法》的相关规定及时履行信息披露义务，构成《证券法》第一百九十三条所述违法情形。据此，证监会对涉案当事人勤上股份、胡某跟、陈某洪、李某亮分别做出行政处罚。其中，实际控制人李某亮被处以60万元罚款，并被采取终身证券市场禁入措施。
二、争议焦点
从表面上看，本案是一起常见的信息披露违法违规案件，案情简单、证据充分。但仔细研究后笔者发现，围绕本案的法律适用问题，当事人与证监会存在以下两个争议焦点。
（一）对李某亮采取终身证券市场禁入措施适用法律是否正确？
1双方争议
证监会〔2018〕11号《市场禁入决定书》认定：李某亮曾先后于2014和2015年作为勤上股份信息披露违法行为直接负责的主管人员被广东证监局给予警告并处罚款。加之本案因信披违规再次被处罚，李某亮符合《证券市场禁入规定》第五条第（六）项规定的“5年内被中国证监会给予除警告之外的行政处罚3次以上”之可采取终身证券市场禁入措施的情形。
李某亮申辩称：在依据《证券市场禁入规定》计算过往行政处罚次数时，不应包括本次行政处罚。因此其5年内仅被证监会给予2次行政处罚，对其采取终身市场禁入措施没有法律依据。
那么，证监会计算李某亮过往行政处罚次数时能否包括本次处罚？《市场禁入决定书》根据《证券市场禁入规定》第五条第（六）项对李某亮采取终身证券市场禁入措施适用法律是否正确？
2笔者观点
就“5年内被中国证监会给予除警告之外的行政处罚3次以上”是否包括本次处罚的问题，《证券法》和《证券市场禁入规定》均未做出明确解释。笔者认为，要合理解释该问题，首先需要对证券市场禁入措施的法律性质做出界定。目前，学界对于证券市场禁入措施属于行政处罚还是“非行政处罚性监管措施”一直存有很大争议。如果将证券市场禁入措施界定为行政处罚，证监会不宜对李某亮采取终身证券市场禁入措施；如果将证券市场禁入措施界定为“非行政处罚性监管措施”，则监管部门可以对李某亮采取终身证券市场禁入措施。具体论述如下：
（1）如果将市场禁入措施界定为行政处罚，那么独立成文的《市场禁入决定书》其实是《行政处罚决定书》的一部分，行政处罚决定与市场禁入决定同时做出、不分先后。因此，当监管部门裁量是否对李某亮适用终身市场禁入措施时，本案行政处罚还未正式做出，李某亮5年内被中国证监会给予除警告之外的行政处罚共计2次，不符合《证券市场禁入规定》第五条第（六）项的规定。
在此情形下，假若监管部门坚持将尚未做出的行政处罚计入李某亮过往处罚次数，那么《市场禁入决定书》必须在法律适用环节对《证券市场禁入规定》第五条第（六）项做出超出条文字面含义的扩充解释。但是，终身证券市场禁入措施对当事人参与证券市场施加了极大限制，基于行政处罚的谦抑性原则，笔者建议应采取字面解释方法（严格按照法律条文字面的通常含义解释法律）解释《证券市场禁入规定》，在计算过往处罚次数时剔除本次处罚，进而不对李某亮采取终身市场禁入措施。
（2）实践中，证监会虽然未对市场禁入措施的法律性质做出明确认定，但偏向于将其定位为“非行政处罚性监管措施”。具体表现在：①《市场禁入决定书》与《行政处罚决定》二者独立成文、独立送达、独立签收；②证监会《行政处罚听证规则》第二十五条规定，当事人可以参照行政处罚的听证规则，要求对市场禁入措施举行听证——言下之意市场禁入措施的法律性质不同于行政处罚，市场禁入措施可以单独申请听证。
由此可见，当证监会裁量是否对李某亮适用终身市场禁入措施时，本案的行政处罚决定已经独立做出。此时计算过往行政处罚次数，包括本案行政处罚在内，李某亮5年内被证监会给予除警告之外的行政处罚共计3次。因此，《市场禁入决定书》根据《证券市场禁入规定》第五条第（六）项对李某亮采取终身市场禁入措施，适用法律正确。
（二）对李某亮处以60万元罚款适用法律是否正确？
1双方争议
李某亮提出：其本人不是信息披露义务人，《行政处罚决定书》对其处以60万元罚款超出了《证券法》第一百九十三条第一款规定的罚款限额，适用法律错误。
证监会回应：根据《证券法》第一百九十三条第三款的规定，李某亮作为实际控制人指使他人从事信息披露违法违规行为，应当依据该条第一款的规定处罚。《证券法》第一百九十三条第一款明确规定，“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息……责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”本案中，李某亮作为实际控制人，并不适用对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚则，对其处以六十万元罚款并无不妥。
2笔者观点
《行政处罚决定书》强调李某亮作为实际控制人不是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，所以只能根据《证券法》第一百九十三条第一款适用于发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的罚则对李某亮处以60万元罚款——此种法律适用方法存在明显的逻辑漏洞。如果李某亮不是本案的信息披露义务人（李某亮作为自然人不是发行人，更不是上市公司），即使其无法被认定为本案直接负责的主管人员和其他直接责任人员，证监会也不能根据《证券法》第一百九十三条第一款的规定对李某亮处以60万元罚款。
因此，双方的争议焦点为：李某亮作为勤上股份实际控制人，能否被认定成本案的信息披露义务人。
（1）信息披露义务人的范围
《信息披露违法行为行政责任认定规则》（证监会〔2011〕11号公告）第一条规定：“为规范信息披露违法行政责任认定工作，引导、督促发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人、收购人等信息披露义务人及其有关责任人员依法履行信息披露义务，保护投资者合法权益，根据《证券法》、《行政处罚法》和其他相关法律、行政法规等，结合证券监管实践，制定本规则。”由此可见，信息披露义务人包括发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人、收购人等。李某亮作为勤上股份的实际控制人，能够成为信息披露义务人。
但是，李某亮能够成为信息披露义务人并不等于其就是本案的信息披露义务人。监管部门还需仔细分析李某亮在涉案信披过程中扮演何种角色、发挥何种作用、与信息内容是否联系紧密，进而判断其是否符合信息披露义务人的定义。
（2）李某亮是否为本案中的信息披露义务人
“信息披露义务人”的确切定义是当下立法上的空白，包括《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》、《信息披露违法行为行政责任认定规则》在内的相关法律法规均未对此做出明确规定。目前学界有观点认为，“信息披露义务人”是指履行信息披露义务的自然人、法人和其他组织——该种循环定义方式，并未明确“信息披露义务人”的内涵与外延。
笔者认为，并非所有参与信息披露工作、在信息披露过程中履行某项义务的当事人都属于信息披露义务人。信息披露义务人应是信息披露行为的主体，依法披露的信息内容一定与信息披露义务人本身存在直接联系。例如，上市公司董秘具体负责信息披露工作，但在上市公司信息披露违法违规案中董秘往往只被认定为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，上市公司自身才是信息披露义务人。
同理，上市公司实际控制人安排、参与公司信息披露事宜，并不意味着实际控制人就是信息披露义务人。只有当上市公司实际控制人作为信息披露的主体，通过上市公司这一信息发布平台披露与其自身直接相关的信息时，上市公司实际控制人才能被认定为信息披露义务人。例如，实际控制人其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化时，或者实际控制人拟对上市公司进行重大资产或者业务重组时，应当根据《上市公司信息披露管理办法》第四十六条的规定主动告知上市公司董事会，并配合上市公司履行信息披露义务。在该种情形下，实际控制人是履行信息披露义务的主体，披露的持股变动信息或者拟对上市公司进行重组的信息与其自身直接相关，因此实际控制人是信息披露义务人，而上市公司只是实际控制人履行信披义务的通道。
本案中，勤上股份实际控制人李某亮虽然参与、安排了公司的信息披露工作，但其不是上市公司董监高，没有履行信息披露职责的义务。同时，涉案的信息内容为“勤上股份拟收购成都高达从而间接收购成都七中”以及“2016年9月30日，勤上股份与成都高达签署《16年意向书》……2017年2月17日，勤上股份与成都高达再次签订《17年意向书》”。该信息内容与李某亮没有直接关系，履行信息披露义务的主体不是实际控制人李某亮而是上市公司自身。因此，笔者认为实际控制人李某亮不是本案的信息披露义务人。《行政处罚决定书》根据《证券法》第一百九十三条第一款的规定对李某亮处以60万元罚款，适用法律错误。
在上市公司信息披露违法违规案件中，实际控制人往往身居幕后，其对上市公司的影响力看似无形却又无处不在。在此情形下，笔者建议监管部门应当明确信息披露义务人的定义，此举有利于监管部门准确界定信披违规案件的责任主体，进而正确适用法律，给予涉案实际控制人适当的处罚。