“背靠背条款”解读及实务建议

摘 要
本文就“背靠背条款”的分类、性质、相关法律规定、各级法院对“背靠背条款”的处理、分包合同适用“背靠背条款”的实务建议等角度进行讨论，以期对施工总承包人和分包人在适用“背靠背条款”时有所裨益。
建设工程项目建设实务中，施工总承包人在工程款结算与支付环节设置“背靠背条款”的情形较为常见，通常约定工程款支付时间、金额、方式等事项以收到建设单位的相应款项为条件，从而将建设单位拖欠、拒付工程款的风险转嫁给分包人。根据FIDIC 《施工合同条件》(红皮书)，“背靠背条款”分为 “Pay-if-paid”和“Pay-when-paid” 两种类型，前者是以建设单位向施工总承包人付款作为施工总承包人向分包人付款的条件，后者是对施工总承包人支付款项的期限进行约定，不免除施工总承包人支付工程款的义务，二者可分别概括为“前提型”、“时间型”。
一、“背靠背条款”的法律性质
关于“背靠背条款”的法律性质，我国法律界尚未形成统一认识，概括起来有以下几种观点：附条件条款、附期限条款、既非附条件也非附期限条款，其中主流观点认为：“前提型背靠背条款”是对施工总承包人向分包人支付工程款这一法律行为，附加了建设单位付款的延缓条件，属附条件条款；“时间型背靠背条款”是对支付期限的约定，分包人只承担建设单位迟延支付的风险，属附期限条款。
然而，如简单将“背靠背条款”认定为附条件条款，则无论所附条件未成就的原因是否可归咎于分包人，分包人都无法主张工程款，有违合同等价有偿原则；另一方面，如简单将“背靠背条款”认定为附期限条款，则一旦因分包人原因导致施工总承包人无法获得建设单位支付的工程款，则施工总承包人依法有权拒绝向分包人给付相应工程款， “背靠背条款”或将因此无法适用。可见，简单的将“背靠背条款”定性为附条件条款或附期限条款的观点都有待完善，仍亟需对此进行深入的理论研究。
二、涉及 “背靠背条款”的相关规定
依据合同等价有偿原则，分包人提供了合格的工程就理应得到相应的工程款，但“背靠背条款”实质上是施工总承包人在转移其自身风险。尤其是“前提型背靠背条款”，如建设单位未支付工程款，则施工总承包人也无需担责，而分包人若因此停工则将承担违约责任，这显然在风险承担、责任分配上有失公平。分包人在建设工程签约过程中往往处于弱势地位，尽管明知其中的风险，为了能够承接工程也只能让步接受。基于以上原因，世界上大部分国家以违反公共政策、违反合同相对性原理为由限制使用此类条款。
如前所述，我国法律界尚未就“背靠背条款”的法律性质形成统一认识，笔者经检索尚未找到现行法律法规就此作出的明确规定，仅发现在建设部、国家工商行政管理总局的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）中对此有所涉及，其中的第19.5款规定“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系”，表明相关机关不鼓励设置“背靠背条款”的态度，但该文件并非针对“背靠背条款”的效力性强制性规定。
与建设部、国家工商行政管理总局排斥“背靠背条款”的态度相反，部分法院认可该类条款的法律效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。”同时，该条规定将针对施工总承包人与建设单位间的结算、支付工程款事实的举证责任分配给了施工总承包人。
三、人民法院对“背靠背条款”的处理
（一）认定“背靠背条款”无效的几种情形
1、因分包合同无效，“背靠背条款”不属于可参照适用的条款，一并无效。
【案例】宁夏回族自治区银川市中级人民法院·（2020）宁01民终3286号
裁判要点：该约定属于建设工程领域中的“价款背靠背条款”，即总承包人与其下手的施工方约定，待建设单位向总承包人支付工程款后，总承包人再向其下手的施工方付款，当建设单位迟延支付工程款时，总承包人无须支付款项，其核心内容是将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总承包合同中的付款条款挂钩，本质上属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人之间关于风险负担的约定。因金某与马某1签订的建设工程施工合同整体无效，故该约定亦属无效。
2、认为“背靠背条款”有违合同相对性的突破，判定无效。
【案例】吉林省白城市中级人民法院 · （2017）吉08民终841号
裁判要点：即使“背靠背”的付款方式成立，亦应以各方守约为前提，且应存在法律意义上的给付货款的合理期限。某地国电公司因建设单位方没有投运、调试、验收而拒付相应货款，致使某地国电公司与某变压器公司相应货款给付成为无期限，此与法律相关规定相悖。同时，案外人建设单位与某地国电公司之间签订的合同只能约束其双方，与某变压器公司无关。某地国电公司与某变电器公司之间的合同是独立合同，具有合同相对性，不能因为“背靠背”的付款方式而突破合同相对性，更不能构成南京国电公司不履行对某变电器公司给付义务的理由。因此依照合同约定，某地国电公司负有给付货款的义务。
3、认定“背靠背条款”为格式条款，片面排除分包人的主要权利，判定无效。
【案例】上海市第一中级人民法院 ·（2019）沪01民终11372号
裁判要点：某局以收到建设单位尾款作为给付某公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人某公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除某公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。
4、认为“背靠背条款”违反诚信及公平原则，判定无效。
【案例】河北省邢台市中级人民法院 ·（2019）冀05民终517号
裁判要点：无论是基于当事人的真实意思，还是从诚信及公平原则的角度来说，上诉人承诺的付款方式亦应存在一个合理的期间限制，而不是无限制的持续，且上诉人也应积极向建设单位主张相应的工程款。
（二）默认无效，回避讨论“背靠背条款”效力
裁判文书回避直接面对“背靠背条款”进行效力的讨论，而是径直将付款条件中除“背靠背”以外的内容进行详细阐述，如【四川省雅安市中级人民法院 ·（2019）川18民终797号】。
（三）认可“背靠背条款”的效力，由施工总承包人承担举证责任
承认“背靠背条款”的效力，但认定应由施工总承包人承担举证责任，在施工总承包人未能举证证明其已有效措施向建设单位追索工程款或举证证明建设单位尚欠其工程款，那么将视为条件已成就。
【案例】重庆市第一中级人民法院 · 渝01民终10530号
裁判要点：付款时间约定按照重庆某通信股份有限公司在收到中国通信建设某工程局工程款后10个工作日内按同等比例支付给重庆某科技发展有限公司，但因重庆某通信股份有限公司并无证据证明中国通信建设某工程局尚欠其工程款，故法院认定条件已成就。
（四）承认“背靠背条款”的效力，由分包人承担举证责任
承认“背靠背条款”的效力，但认定应由分包人承担举证责任，在分包人未能证明建设单位已向施工总承包人付款的情况下，将视为条件未成就，施工总承包人可就“背靠背条款”对分包人的付款请求进行抗辩。
【案例】四川省成都市中级人民法院 · （2018）川01民终18145号
裁判要点：徐某明挂靠A公司承接了B公司的外墙乳胶漆工程，分包合同约定B公司在与建设单位结算后再向A公司支付至结算金额的97％，但因徐某明未能举证证明B公司与建设单位已完成结算，B公司可以抗辩付款。
（五）认定“背靠背条款”为附条件，判定有效
由于施工总承包人的原因导致不能获得建设单位工程款，或施工总承包人怠于向建设单位追索，将施工总承包人“怠于行使权利”认定为是对条件成就的消极阻止。
【案例】最高人民法院法院 （2020）最高法民终106号
裁判要点：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，某局提出双方约定了在A建设公司未支付工程款情况下，某局不负有付款义务。但是，某局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为A建设公司工程款的催收义务人，某局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对A建设公司予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，某局工作人员房某的证言证实某局主观怠于履行职责，拒绝B公司要求，始终未积极A建设公司主张权利，该情形属于《合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故某局关于“背靠背”条件未成就、某局不负有支付义务的主张，理据不足。
分包合同设置“背靠背条款”的实务建议
（一）站在施工总承包人立场
司法实践中，出于尊重当事人的意思自治多数法院倾向确认“背靠背条款”的法律效力，但同时也设置了严格的适用条件。如施工总承包人有意设置“背靠背条款”，则为保证其效力，在拟定分包合同、项目执行过程中，应在如下方面加以关注：
1、另行签订 《风险共担协议》
以此明确约定施工总承包人、分包人共担风险、利益共享，并建立总承包合同与分包合同之间的关联。
2、尽到合理的提示、说明义务
分包合同中应体现建设单位对施工总承包人的付款节点、比例、条件、期限等内容，或将上述内容向分包人予以展示，同时保留相应证据。
为防止“背靠背条款”被认定为格式条款，在分包合同中的“背靠背条款”处，应采用足以引起注意的文字、符号、字体等进行标识，并加以说明。
3、合理设计条款内容
（1）“背靠背条款”的内容应明确、具体，将建设单位、施工总承包人及分包人之间的付款期限、比例、条件、节点、项目等一一对应。
（2）明确约定若建设单位延迟支付工程款超过一定期限，且施工总承包人已向建设单位积极主张权利，则施工总承包人有权拒绝向分包人支付相应的工程款。
当建设单位拖欠工程款超过一定的期限时，施工总承包人应积极采取催告函、律师函、诉讼、仲裁等救济手段进行追索，并保留相应证据。
4、防止分包人出现挂靠、转包或违法分包
根据最高人民法院 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。施工总承包人应重点关注分包人有可能出现的挂靠、转包、违法分包等行为，防范实际施工人以诉讼方式否定 “背靠背条款”效力的可能性。
5、监督分包人农民工工资发放
一旦分包人出现拖欠农民工工资的情况，出于维稳考虑，地方政府倾向依据2020年5月1日实施的《保障农民工工资支付条例》等法规、规章的相关规定，要求施工总承包人进行垫付，甚至直接从施工总承包人的农民工工资保证金中予以扣付，从而使施工总承包人丧失依据 “背靠背条款”的抗辩机会。因此，施工总承包人应关注分包人的农民工工资管理，加强监督、管控。
6、加强合同管理，搜集、保留证据
施工总承包人应加强合同管理，保证全面履约，同时积极搜集、保留建设单位拒付工程款、向建设单位主张权利、分包人违约和/或其他不可抗力导致建设单位拒付工程款的证据。
（二）站在分包人立场
建设工程领域，为拖欠、拒付分包人工程款而滥用“背靠背条款”的现象屡见不鲜，分包人应尽量避免在分包合同中纳入 “背靠背条款”。但分包人签约时往往处于弱势地位，为了承接工程而不得不接受，为保证自身的合法权益，分包人应加强合同履约管理，施工过程中注意保留有关的沟通往来记录，尤其是施工总包人指令、现场签证等原始书面文件。一旦后续产生纠纷，且双方无法协商一致进行解决，可以及时、全面组织证据，并可考虑在诉讼、仲裁中提出如下主张:
1、主张施工总承包人故意延缓、阻止条件成就
举证证明施工总承包人与建设单位基于某种一致利益，共同故意延缓、阻止条件成就，并积极搜集施工总承包人与建设单位之间的关联关系、往来文件等证据，同时援引《民法典》第一百五十九条“……当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。” 针对施工总承包人要求适用“背靠背条款”的主张进行抗辩。
2、主张施工总承包人未全面履行总承包合同义务
举证证明施工总承包人违反其与建设单位之间的合同义务，从而造成建设单位拖欠、拒付工程款，施工总承包人不得援引“背靠背条款”抗辩分包人的付款请求权。
3、主张施工总承包人怠于行使到期债权
举证证明施工总承包人与建设单位之间合同约定的付款期限、条件已经成就，但其怠于向建设单位主张支付权利，分包人可援引《民法典》第五百三十五条“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。” 直接向建设单位提起代位权诉讼。
4、主张施工总承包人收而未付
举证证明建设单位已向施工总承包人给付工程款，但施工总承包人拒绝向分包人给付的，该行为违反了分包合同关于支付工程款的约定，需承担违约责任。
5、主张建设单位经营出现严重恶化、资不抵债等情形
一旦建设单位出现经营严重恶化、资不抵债、破产清算等情形，施工总承包人是否仍可以“背靠背条款”转移风险，司法实践中对该问题的认识存在一定争议。但笔者认为，建设单位已实际丧失向施工总承包人支付工程款的可能，除非存在风险共担协议，且不涉及民工工资问题，否则施工总承包人不得援引“背靠背条款”对抗分包人的工程款支付请求权。
6、主张分包合同无效，“背靠背” 条款也一并无效
从分包合同违反效力性强制性规范着手，主张分包合同无效，进而主张“背靠背” 条款也随之无效。
四、结语
对“背靠背条款”的定性及其处理亟待我国法律理论界、实务界统一认识，维护司法权威，并进一步促进行业的健康发展。“背靠背条款”之所以在建设工程实践中得以广泛应用，固然有其合理性和必要性，但由此产生的纠纷也是比比皆是。因此，施工总承包人和分包人双方均应审慎处之，在促进交易的同时，也使双方利益得以平衡。