引 言
建设工程总承包模式下，发包人往往在发包过程中指定特定工程项目的承包人，并通过与总包方、指定承包人签署三方协议的方式来实现“甲指分包”的效果，而因实务中甲指分包人与总承包人管理联系往往较弱，且在付款关系上是由发包人直接向分承包人支付工程款，由此当分承包人出现资金链断裂、跑路等情形，导致无法支付农民工工资时，主管部门往往以“甲指分包”违法为由，要求发包人根据《保障农民工工资支付条例》（下称“《支付条例》”）承担农民工工资垫付的责任。
当发包人欠付分承包人相应工程款时，其在欠付工程款范围内垫付相应农民工工资自无疑问；有争议的是，当发包人已经足额向分承包人支付相应的工程款，而分承包人并未向农民工支付工资时，此时主管部门以“甲指分包”违法为由，仍然要求发包人先行垫付工资再向分承包人追偿，该行为是否存在法律依据则不无疑问，本文拟对该情形作探讨。
一、“甲指分包”的概念和性质
- 一般概念与情形
“甲指分包”又称指定分包，在我国的现行法律中并没有正向的定义规定，在市场操作中，建设单位往往采取指定分包或者变相指定分包的方式，在指定分包单位后再由总包单位与分包单位签订合同，或发包人、总包方和分包单位签订三方协议。
以工程实务中常见的建筑外墙涂料工程为例。发包人直接指定外墙涂料工程的分承包人，且与总承包人、指定分承包人签署三方协议，既约定发包人对该分承包人的管理要求，也确定了分承包人有义务配合总承包人及其他单位，且由发包人直接对该外墙涂料工程的分承包人支付工程款，因此，符合实务中 “甲指分包”的特征和条件，通常会被认为构成“甲指分包”。 - “甲指分包”的法律性质
我国《工程建设项目施工招标投标办法》第69条规定，招标人不得直接指定分包人。《住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》第（四）条规定，禁止建设单位指定工程分包单位。承包单位对其承包范围内的部分专业工程依法进行分包时建设单位不得指定分包单位。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。
上述规定在法律位阶上属于部门规章和部门规范性文件，并不是法律、行政法规，效力层级较低，并不能决定分包合同的效力，当然也不能作为分包合同内部法律关系和对外法律关系认定的依据。[1]
此外，在2019年出台的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下称《违法行为查处办法》）当中并未将指定分包作为发包与分包过程中的违法行为列入。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第13条规定“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。”司法解释并不禁止指定分包，只是在发包人直接指定分包人的情形下，其责任承担主体将不再是总承包人，而由发包人自行承担过错责任，以及发包人直接请求分包人承担相应责任。[2]
从上述规章和司法解释的内容中也可以看出，对于甲指分包模式，我国法律层面并未将其作为一种违法行为来看待，甲指分包不会导致合同无效，但属于违反相应的规范性文件或违反地方性规章的行为。 - 是否构成违法分包
《建设工程质量管理条例》第78条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
《违法行为查处办法》第11条规定，本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
第12条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
从上述规定来看，就主体资格而言，违法分包的前提是总承包人或者承包人对于承包的工程再作分包的数种情形，并不适用于发包人。无论是行政法规，还是部门规范性文件，均没有将“甲指分包”作为违法分包的行为看待，该行为并不构成违法分包。
二、“甲指分包”情形下发包人对于农民工工资垫付或清偿责任的法律依据
《支付条例》第30条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”该条规定了当分包单位出现拖欠情形时，总承包单位有先行垫付工资的义务。
“甲指分包”背景下是否应当由总承包单位承担垫付义务，存在一定的争议空间。司法实务中，当存在发包人直接向分承包人支付工程款、直接对分承包人行使一定管理权限且总承包人对该分承包人管理和控制相对较弱等情形时，总承包人往往对农民工工资是否应由其垫付提出抗辩，且亦可能构成有效抗辩，从而不再承担农民工工资的垫付义务。一般而言，判断“甲指分包”中建设单位对于分包人农民工工资拖欠款项是否存在支付责任，区分建设单位在分包合同实际履行过程中的参与程度高低而有所不同。 - 总承包人自主管理甲指分包单位的，承担农民工工资先行清偿责任
在此种情形下，虽然分包单位系建设单位指定或者推荐，但是最终的合同签订主体系施工总承包人和分包单位，并且由施工总承包人实际履行包括工程款支付、竣工验收等合同的全部内容，分包单位也直接向施工总承包人就工程负责，与施工总承包人自主分包下的分包管理无异。即使建设单位参与合同的签署，但仅为见证方或者监督方，并不实际履行合同的权利和义务。因此，施工总承包人应当按照《支付条例》第30条的规定，承担分包单位欠付的农民工工资的先行清偿责任。 - 若总承包人仅承担辅助管理责任，一般不应承担甲指分包单位农民工工资先行清偿责任
发包人与总承包人和分承包人签署的三方协议，往往都会约定总承包人和专业分包人就专业分包工程向发包人承担连带责任，以及总承包人对专业分包工程进行全面的照管、协调及配合等义务。虽然存在前述合同约定，但仍然需要考察实际履行过程中发包人对于分承包人的管理介入程度，以及总承包单位对于分承包人的管理强度，从而确定三方之间的关系。
如果施工合同就发包人对于分承包人作出了具体的管理安排，且在实际施工过程中，发包人对分承包人存在直接管理关系，工程的具体实施、竣工验收、结算均由分包单位直接向建设单位负责，合同主要义务的实际履行主体为建设单位和分包单位，则发包人和分承包人之间可能直接构成发包和承包关系，总包单位亦将可能因此而无需承担农民工工资的先行清偿责任。[3]
三、发包人未欠付工程款情形下农民工工资支付依据的再探讨 - 能否依据《支付条例》29和30条的规定承担垫付责任
如前所述，司法实务中，签署发包人、总承包人、分承包人三方协议模式下，发包人是否对于指定分包人存在直接的付款责任存在一定争议，但一旦发包人和分承包人双方存在直接的付款关系，则主流观点倾向于认定发包人亦应当对于欠付的工程款承担直接的支付责任。[4]
不无疑问的是，在发包人已经足额支付工程款的情形下，主管部门以“甲指分包”为由，仍然依据《支付条例》29和30条的规定要求发包人承担农民工工资的先行清偿责任，能否成立？
根据《支付条例》第29条的规定，“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”从条款表述来看，发包人此时并不符合该条款中先行垫付农民工工资的条件。虽然工程实务中分包单位的工程价款和项目往往独立于总承包工程范围之外，无法将农民工工资纳入监管账户范围，发包人此时对于农民工工资无法支付存在一定过错，但法律和法规层面并未对发包人存在该等过错情形下对农民工工资的先行垫付作出直接规定，司法实务中亦未对该情形作出回应。
《支付条例》第29条第二款规定了建设单位在拖欠工程款时，对于农民工工资的“垫付责任”，其适用前提条件是拖欠工程款，责任性质为“垫付”；第30条第三款规定的总承包单位的责任性质为“先行清偿”，并不以欠付工程款为适用前提条件，只要出现农民工工资拖欠的情形，即存在先行清偿义务，发包人是否足额支付工程款，分承包人是否已经收到了工程款，在所不问。因此，建设单位和总承包人承担农民工工资支付义务的适用情形、前提条件和承担范围等方面均判然有别，不应混淆。
综上，若劳务分包方或政府主管部门以发包人在甲指分包过程中存在过错，而主张参照《支付条例》第30条“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”的规定，要求建设单位承担应由总承包单位工资先行清偿的责任的，笔者认为依据不足。 - 能否构成违法发包而适用《支付条例》第37条的规定承担清偿责任
《支付条例》第37条规定，工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。基于该规定，当建设项目违反工程建设法律法规时，建设单位对于农民工工资存在清偿责任。
仍以工程实务中常见的外墙涂料工程为例。[5]外墙涂料工程类别上属于“建筑涂饰工程”，根据《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》和《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013），建筑涂饰工程属于分项工程。
根据《违法行为查处办法》第六条的规定，存在下列情形之一的，属于违法发包：（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法〉释义》（建市施函[2014]163号）明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。[6]《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函[2017]35号）中认为，“建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。”
因涂饰工程属于分项工程而非单独立项的单位工程，因此单独发包可能构成违法发包。
当发包人通过三方协议来安排指定分承包人对涂饰工程进行施工时，形式上并不符合单独发包的形式，[7]但一些地方政府主管部门对于“甲指分包”的性质进行了实质认定，认为“甲指分包”是指项目建设单位（甲方）直接或间接指定分包工程的承包人，是违法发包行为，建设单位作为该分包工程的实际发包人，发生拖欠农民工工资问题的，建设单位应依法承担清偿责任。[8]《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。
在国际建筑市场中，“甲指分包”已经属于比较成熟的实务操作模式，而目前无论在我国法律和行政法规层面还是实务层面，对于“甲指分包”分项工程的性质并未作统一的规定。我国建设工程领域 “甲指分包”系广泛存在的现实情况，既有成本节约的考量，也有质量控制的初衷，不宜一刀切的直接否定；虽然在一些地方性规范性文件上对于“甲指分包”的性质作了从严的认定，但在法律和行政法规层面并不认为“甲指分包”系违法行为，亦没有明确将其作为违法发包的情形之一。
因此笔者认为，即便各地存在不同的操作实务或规制，但仅存在“甲指分包”的情形下，依据现行法律和法规难以认定该行为构成违法发包，因此也难以适用《支付条例》第37条的规定要求建设单位承担农民工工资的清偿责任。
注释
[1] 但仍然可以构成行政管理层面相应的管理性或评价依据，例如列入主管部门的不诚信建设单位名录等。
[2] 《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，P142。
[3] 当然，也并不妨碍发包人依据总包合同关于追偿的约定要求总承包人对农民工工资支付承担连带责任。
[4] 如最高人民法院（2017）最高法民终282号民事判决书、河南省高级人民法院（2021）豫民申7843号民事判决书、沈阳市中级人民法院（2022）辽01民终10367号民事判决书。
[5] 其余分部分项工程均可以参照该类别和该方法来识别。
[6] 《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）亦作出了同样规定。
[7] 发包人单独和分承包人签署双方合同时则符合单独发包的形式。
[8] 福建省人力资源和社会保障厅、福建省住房和城乡建设厅关于进一步规范工程建设领域工资支付行为的通知（闽人社文〔2023〕31号）