招标采购实务与法律风险提示

企业在运营过程中会经常遇到招投标方面的问题，比如应当招标而未招标的项目是否能够补招标、已经发出中标通知书的项目没有在法定期限内签订中标合同，又比如招标合同中哪些条款是实质性条款，不可以随意修改等等。
带着这些问题，本文想跟大家分享的主题是招标采购实务与法律风险提示，主要有三个部分的内容：
①招标采购的概念以及范围；
②招投标的流程；
③在招标采购过程中常见的法律风险、违规行为以及对应的法律后果。
目 录
一、招标采购的基本概述
二、招投标的流程
三、招投标工作中常见法律风险
一、招标采购的基本概述
（一）招标采购的概念
采购是指个人或单位在一定的条件下从供应市场获取产品或服务作为自己的资源，为满足自身需要或保证生产、经营活动正常开展的一项经营活动。
招标采购实际是采购的一种形式，狭义的招标是相对于投标而言的，它是指在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。
（二）公开招标与邀请招标
按照是否向特定的公众发布招标信息，可以将招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标是面向不特定的公众发布招标公告，不限制竞争，公开程度较高，强竞争性有利于招标人择优录取，但是这种方式用时长、成本就相应地较高。
邀请招标则是面向特定公众进行的，它在程序上规避了公开招标中发布招标公告、筛选合格投标人的过程，在时间上较公开招标是更加精简的。
根据《招标投标法》第十一条、《招标投标法实施条例》第七条、第八条的规定，邀请招标的范围为：
1. 国家重点项目、地方重点项目不适宜公开招标的，经国家发改部门或省级人民政府批准，可以进行邀请招标；
2. 技术复杂或者有特殊要求、对专有技术和专利权保护有特殊要求受自然资源或者环境限制、其他不适宜公开招标。
如果招标人违规擅自采用邀请招标，根据《招标投标法实施条例》的规定，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，情节严重还可能会导致招标无效。
（三）法定招标的范围
按照招标项目是否属于法定招标的范围，我们也可以把招标分为法定招标和自愿招标，《招标投标法》第三条以及《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对于法定的招标范围有明确的规定。
第一类是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，具体包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；城市轨道交通等城建项目。
第二类是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，对于哪些属于使用国有资金，也有细化的规定，主要包括：
1. 使用各级财政预算资金的项目，主要是一些行政机关或是国有企业；
2. 纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目，比如一些土地一级开发项目或棚户区改造项目；
3. 使用国有企业事业单位自有资金的项目。
同时，《必须招标的工程项目规定》中对于第二类法定招标项目的预算金额也有相应的限定，即：使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三类是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
另外，根据《必须招标的工程项目规定》第五条的规定，本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
二、招投标的流程

三、招投标工作中常见法律风险
（一）招标阶段的主要法律风险
1 排斥、限制潜在投标人的行为
投标人的投标是否真实或是否具有履行合同的能力，直接关系到招标项目能否顺利实施。因此，招标人有必要根据招标项目要求，对投标人进行资格审查。《招标投标法实施条例》第三十二条中明确规定了7种排斥潜在投标人的情形，即：
（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；
（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；
（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
如果招标人实施了排斥潜在投标人的行为，根据《招标投标法》第五十一条的规定，也会有责令改正、罚款的行政责任。
//典型案例
蚌埠市的卫计委实施药品的集中采购，发布了两个招标公告，一个公告要求，本市供应商每年的营业额超过4000万即可，而外市供应商每年营业额则要超过20亿；另一个公告也对本市和外市企业的每年营业额作出这样差距很大的要求，明显是存在差别性对待。一外市的企业对上述行为进行了举报。
国家发改委经调查后认为：首先，不得对本地和外地企业设定歧视性的资质要求和评审标准，其次，不得对本地和外地企业中标的数量进行限定。
2 规避招标的行为
关于规避招标，《招标投标法》第四条有明确的规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。同时根据九民纪要中关于“强制性规定的识别”的要求来看，《合同法》第五十二条关于合同效力规定中的“强制性规定”限于“效力性强制性规定”，交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，应当认定为“效力性强制性规定”。因此，规避招标，应当招标而未招标所订立的合同无效。
规避招标的法律后果，主要分为民事责任和行政责任，一方面是民事责任，首先是导致合同无效，其次，对于招标人来说，由于合同无效，合同中关于承包人违约责任的约定将得不到法律保护。另一方面是行政责任，包括限期改正、罚款，以及对直接负责的主管人员行政处分。如果是政府采购项目，招标人可能面临的行政责任包括限期改正、警告和对直接责任人员依法给予处分并予以通报。
//典型案例
西部化工作为建设单位和中天建设作为承包单位，就商品房的建设签订了《建设工程施工合同》，签订合同前双方没有进行招投标。合同签订后实际履行，但在竣工时双方就发生了合同价款的争议，于是承包单位中天建设诉至法院，请求：西部化工支付拖欠工程款、到期保修金，以及逾期付款违约金。
一审法院支持了中天建设的诉讼请求，二审时，建设单位西部化工提出，本项目应属于必须招标的项目而未招标，合同应为无效合同，因此，逾期付款违约金不应按照合同约定来支付，另外保修金也应当在保修期限届满后再支付。
审理结果：
从最高院二审的结果来看，法院认定合同属于无效合同，实际上合同中关于逾期违约金的约定也应当为无效，不能按照无效条款的内容来执行逾期违约金，因此中天建设逾期违约金的诉求没有得到二审法院支持。
3 后补招标的行为
实践中，存在招标人因项目工期紧等原因，没有依法通过招标方式选定中标人，而是采取先施工后招标或边施工边招标等操作方式。如前所述，应当招标而未招标订立的合同应为无效。当事人采取先施工后招标或边施工边招标所订立的合同，将存在被认定无效的风险。
此外，后补招标程序的行为，大多数会存在招标人与投标人串通的情况，如被认定为串通招标，根据《招标投标法》第五十三条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
（二）投标阶段的主要法律风险
投标阶段的主要法律风险，主要是串通投标的行为，这在实践中也较为常见。
关于招标人与投标人串通投标的认定，主要包括以下几种情形：
招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
关于投标人相互串通投标的认定，根据《招标投标法实施条例》第三十九条和第四十条的规定，主要包括以下几种情形：
协商报价；
约定中标人或放弃投标中标；
同一组织成员协同投标；
投标文件由同一单位或个人编制；
委托同一单位或个人投标；
项目管理成员为同一人；
投标文件异常一致或呈现规律性差异；
投标文件混装；
投标保证金从同一单位或个人账户转出；
为谋取中标或排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
关于串通投标的法律后果，不仅可能涉及民事、行政法律责任，情节严重的还可能引发刑事责任。对于招标人而言，串通投标导致中标无效，同时因串通投标导致的其他投标人的损失，招标人也应当予以赔偿。对于中标人而言，已经开工且工程质量合格的，承包人有权要求按合同约定进行结算。对于招标代理公司而言，将可能引发损害赔偿责任。对于这三者来说，行政责任都包括限期改正、罚款、行政处分。同时，对于投标人来说，还存在一定期限内市场禁入的规定。
（三）开标、评标、定标环节的主要法律风险
1 不得随意变更开标时间和地点
开标时间和地点应当具体且明确，以便于投标人准确把握详细的时间、地点，准确地递交投标文件，这关系到投标人能否顺利投标。但在实践中存在招标人随意改变开标时间或地点的情况，例如，临时决定改变开标时间、变更开标地点未及时通知等。
为防范潜在的法律风险，招标人应按照招标文件规定的时间、地点组织开标。如果基于合理原因确需变更开标时间和地点，如果影响投标人编制投标文件的，应在投标截止时间前15天修改招标文件并书面通知所有购买招标文件的潜在投标人，以便投标人按照变更后的开标时间、地点进行投标。
2 未及时发出中标通知书
发出中标通知书的时间是签订中标合同的起算时间，也是确定招标人作出承诺的生效时间。根据招标投标法的相关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，订立书面合同。
如招标人不能在投标有效期内发出中标通知书，招标人应向所有投标人发出延长投标有效期的通知，告知延长的时间。如果在投标有效期届满后再发出中标通知书的，分为两种情况，若中标人接受中标通知书的，对中标人有约束力；若中标人不接受中标通知书的，则中标通知书对中标人没有约束力。
此外，招标投标法对于未及时发出中标通知书的行为也设定了相应的罚则，即行政主管部门责令改正、罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接责任人员依法给予处分。
（四）合同订立阶段的主要法律风险
1 招标人未在法定期限内与中标人签订合同
根据《招标投标法》的规定，中标合同的签订应当在中标通知书发出之日起三十日内，并且应在投标有效期内。
如未能在投标有效期内签订合同的，则要看双方履行合同的状态，招标人与中标人可继续根据招投标文件及中标通知书签订合同，不用重新招标，但如果因招标人原因未能及时签署合同，中标人有权拒绝签订合同，并且可以要求招标人承担相应法律责任。
另外，招标投标法对于未在法定期限内签订中标合同也设定了相应的罚则，即责令改正，罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接责任人员依法给予处分。
2 签订合同的实质性内容与招投标文件内容不一致
《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和投标文件的内容一致。不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
实践中，有的招标人采取规避法律的手段，来逃避监督检查。一方面，和中标人按招标投标文件签订一份合同，报有关部门备案；另一方面，又和中标人私下签订一份背离实质性内容的“协议”，作为实际履行的合同，形成所谓的“阴阳合同”“黑白合同”。背离合同实质性内容另外签订协议，违背了《招标投标法》及实施条例的规定，不仅可能影响合同效力，而且可能引发责令改正、罚款的行政责任。
指导律师：罗金川