如何通过投标人的资格条件排除不合格投标人

投标人资格条件是指投标人参与具体项目投标所需具备的条件，根据《招标投标法》第26条的规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。”投标人资格条件可分为法定资格条件和约定资格条件两种。
根据《招标投标法》第18条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”招标人有权根据招标项目本身的要求，在招标文件的招标公告或者投标邀请书部分，约定投标人必须具备的资格条件。
由于招标人对投标人资格条件的约定直接关系到其能否最大限度地实现招标目的，选出最优秀的中标人，因此在招标文件的编制中，对投标人资格条件的约定是招标活动的关键环节，也是最容易出现问题的环节，更是招标人最为关注的环节。
那么如何合理规定投标人资格条件达到排除不合格投标人的目标，最终选出最优秀、最适合的中标人的目的呢？
一、招标人约定投标人资格条件的原则
（一）约定资格条件不能违反相关法律规定
约定资格条件是《招标投标法》赋予招标人的权利，但该权利能正当行使的基本前提就约定资格条件是不违法，主要是指不违反《招标投标法实施条例》中关于不允许招标人以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的规定。其中与投标人资格相关的主要包括：
➢ 设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
➢ 依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
➢ 限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
➢ 依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
➢ 以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
（二）约定资格条件可使用准入性和排除性两种表现形式
在不违反相关法律规定的前提下，根据约定的目的和性质，约定资格条件可分为准入性和排除性两类。
➢ 准入性的条件
如“应具备……”，主要是对投标人参与招标和签约能力等外在能力的要求，其目的是提高资格条件门槛，保证有效竞争能在少量优秀投标人之间开展，避免招标被数量众多的一般投标人干扰。
➢ 排除性的条件
如“未有……情形”，主要是对投标人商誉和实际履约能力等内在能力的要求，其目的是排除虽然外在能力尚可，但信誉、诚信、履约能力不佳的投标人，保证招标后合同的顺利履行，避免因合同履行问题影响招标目的的实现。
在满足合法性的前提下，招标人可根据项目性质自由选择准入性或排除性或者二者结合的形式约定资格条件。
二、招标人设置排除性投标人资格条件的具体方式
（一）招标人了解主要投标人不良信息时排除性资格条件的设置
招标人通过前期合作、相关情况通报、不良信息公示等渠道对招标项目的主要投标人基本情况有一定了解，特别是已知悉其有不良行为记录时，为将其排除在投标人之外，可采取：
1根据不良投标记录设置排除性资格条件
即根据主要投标人在以往开展的其他招投标活动中的不良记录，依据相关法律规定设置排除性资格条件。
➢ 法律依据
《招标投标法》第53条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格……
《招标投标法》第54条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《招标投标法实施条例》第68条规定，投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（一）伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；（二）3年内2次以上使用他人名义投标；（三）弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；（四）其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。
➢ 适用条件
主要投标人在其他投标活动中存在违法行为，经招标行政主管部门及其他行政主管部门查证并已作出行政处罚的，主要包括：
①串通投标或以行贿手段谋取中标。
②以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标。
➢ 排除性资格条件表述
投标人不得存在以下情形：
①二年内因串通投标或以行贿手段谋取中标而被取消中标资格的。
②三年内因以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标而被取消中标资格的。
➢ 特别说明
①取消中标资格通常由招标行政监管部门作出。
②目前尚无全国统一的平台发布相关处罚信息，需查询省、市级招标招标行政监管平台。
2根据不良合同履行记录设置排除性资格条件
现阶段很多招标人都颁布实施了供应商管理制度，其中很重要的一项内容是供应商评价机制。招标人组织相关人员根据供应商管理办法规定的方法和标准定期对有交易往来的供应商进行评估，如果某些供应商被列入不合格供应商名单（即黑名单）的，可以根据其不良合同履行记录设置排除性资格条件，使其无法参加该招标人组织的招标活动。如果供应商不按照所签订的合同履行义务情节严重且经证实的，可以直接援引法律规定设置排除性资格条件。
➢ 法律依据
《招标投标法》第60条规定“……中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格……”
➢ 适用条件
①投标人不按照所签订的合同履行义务，情节严重。
②有充分的证据可以证明上述事实存在，如相关情况已经人民法院或仲裁机构生效的法律文书，或公证机关赋予强制执行效力的债权文书等确认的。
➢ 排除性资格条件表述：
投标人不得存在以下情形：已因为不按照之前与招标人所签订的合同履行义务，情节严重的；或不履行合同义务已经人民法院或仲裁机构生效的法律文书，或公证机关赋予强制执行效力的债权文书确认的。
3根据恶意投诉等其他不诚信记录设置排除性资格条件
招投标投诉处理是招标投标活动中最为复杂的一环。随着招投标工作的发展，投诉人主体的法律意识和维权意识不断提升以及投诉渠道广泛和投诉成本较低，招投标恶意投诉事件的发生率和复杂性不断提高，为保护招标人合法利益，可以根据恶意投诉等其他不诚信记录设置排除性资格条件。
➢ 法律依据
《招标投标法实施条例》第60条规定，投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。
第61条规定，投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，行政监督部门应当予以驳回。
第77条规定，投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
➢ 适用条件
投诉人以投诉为名排挤竞争对手，进行虚假、恶意投诉，阻碍招标投标活动的正常进行。
➢ 排除性资格条件表述：
投标人不得存在以下情形：三年内因违反《招标投标法实施条例》第61条、第77条的规定，以捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉而被行政监督部门驳回或给他人造成损失的。
➢ 特别说明
①根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（七部委11号令）、《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部20号令）相关规定确定的原则，结合日常实际，恶意投诉主要包括以下6种情形 ：
1、未按规定向投诉处理部门投诉或向不同部门多方投诉的；
2、不符合投诉受理条件，被告知后仍进行投诉的；
3、投诉处理部门受理投诉后，投诉人仍就同一内容向其他部门进行投诉的；
4、捏造事实、伪造材料进行投诉或在网络等媒体上进行失实报道的；
5、投诉经查失实，被告知后，仍然恶意缠诉的；
6、一年内三次以上失实投诉的等。但工程招标缺乏关于恶意投诉的法律定义。
②适用本条存在查证困难，不易被招标行政监管部门明确认可等问题。
（二）招标人不了解主要投标人不良信息时排除性资格条件的设置
如果招标人面对不熟悉的市场交易主体，不了解主要投标人的不良信息时，为最大程度上降低招标风险，可以考虑依据其商业信誉和履约能力设置排除性资格条件。此类排除性资格条件多没有直接的法律依据，主要根据行业惯例设置，包括基本信用、诚信记录、失信人记录、行贿记录、行政处罚记录、重大诉讼情况等维度，可通过司法、行政主管部门公开的信息平台查证。
以上表述较为多见：“不存在因未履行生效法律文书而被全国执行信息公开网列入失信被执行人名单（虽有查询记录但投标人已履行完毕的除外。”“无行贿犯罪纪录。”“未因行政违法行为被处以大额罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚”
采用招投标方式意味着招标人需要面对不熟悉的市场交易主体，特别是采用“公开招标”的项目，如何衡量投标人的商业信誉和履约能力，最大程度上降低商业风险，可以考虑从以下几方面：
1基本信用信息方面
➢ 查证方式
国家工商行政管理总局通过“全国企业信用信息公示系统”向公众提供包括登记信息、备案信息、股权出质登记信息、行政处罚信息、经营异常信息、严重违法信息等企业基本信用信息的查询。招标人可以通过该系统查询已经在工商行政部门登记的企业信用信息。
➢ 排除性资格条件表述：
未被工商行政管理部门列入严重违法企业名单。
2诚信信息方面
➢ 查证方式
住房城乡建设部2014年7月下发了《关于印发<全国建筑市场监管与诚信信息系统基础数据库数据标准（试行）>和<全国建筑市场监管与诚信信息系统基础数据库管理办法（试行）>的通知》（建市[2014]108号）, 通过“全国建筑市场监管与诚信信息发布平台”建立工程建设企业、注册人员、工程项目、诚信信息等基础数据库，动态记录工程项目各方主体市场和现场行为。其中诚信信息数据库基本信息主要包括企业的不良行为信息和良好行为信息，其中不良行为信息是指企业所受到的行政处罚、行政处理、通报等信息。
➢ 排除性资格条件表述：
无建设行政管理部门记录的不良行为信息。
3失信人信息方面
➢ 查证方式
最高人民法院于2013年10月1日实施了《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，并通过“中国执行信息公开网”向公众提供失信被执行人（自然人、法人、其他组织）的信息查询。根据该规定，“被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：（一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；（二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；（三）违反财产报告制度的；（四）违反限制高消费令的；（五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的；（六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的”。上述失信被执行人信息为人民法院依法公开，具备较高的公信力，可以作为判断投标人商业信誉的重要依据。
➢ 排除性资格条件表述：
未被人民法院纳入失信被执行人名单。
4行贿记录方面
➢ 查证方式
最高人民检察院于2013年2月6日实施了《关于行贿犯罪档案查询工作的规定》，单位和个人可以根据需要直接到人民检察院申请查询行贿犯罪档案，也可以通过电话或者网络预约查询。目前，检察机关行贿犯罪档案查询系统已经实现全国联网。近日，最高人民检察院、国家发展改革委联合发布了《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》，也明确要求“依法必须招标的工程建设项目应当在中标通知书发出前对投标人进行行贿犯罪档案查询”。
➢ 查证方式排除性资格条件表述：
无行贿犯罪记录。
5行政处罚记录方面
➢ 查证方式
随着我国对工程质量、安全生产、环境保护等监管和执法力度的加强，企业因行政违法行为被处以行政处罚的风险概率正逐渐提高。当投标人被处以大额罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚的时候，其经营能力势必受到严重影响，履约风险也将大幅提高。目前国家和地方的主要行政管理部门大多向公众提供了相应的行政处罚查询方式，如住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、国家环境保护部等部委都在其网站提供了行政处罚信息的公开查询窗口。
➢ 排除性资格条件表述：
未被行政管理部门处以责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚。
6重大诉讼情况方面
➢ 查证方式
我国《上市公司信息披露管理办法》要求对重大诉讼、仲裁等重大事件及对公司的影响进行披露，由此可见，重大诉讼、仲裁是否对企业的经营情况产生实质性影响也是评判其经营风险和履约能力的关键因素。具备强制执行力的生效判决可以较为客观地反映投标人的实际经营风险，目前可以通过“中国裁判文书网”等具有公信力的查询网站对人民法院已经依法公开的生效判决书进行查询。
➢ 排除性资格条件表述：
不存在被生效法律文书认定存在重大违约的情况。