6类情形不予登记   未备案首个产品禁止“卖壳”——逐条解读《私募基金登记备案相关问题解答》（十四）

2017年11月3日，中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）发布了《私募基金登记备案相关问题解答（十四）》（以下简称《解答》），《解答》就私募基金业界普遍关注的管理人不予登记的情形、经办律师及律所、买卖“壳”资源等问题逐一进行了解答。现将梳理情况解读如下：
解读一：对六种情形的申请机构说“不”
具备以下任一情形的申请机构，协会将明确不予登记为私募基金管理人：
1、未通过登记即先行募资。即申请机构违反相关规定，在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的。
此处要求申请机构不但违规募集资金，同时要存在公开宣传推介或者向非合格投资者募集资金的行为。从文义上理解，申请机构仅有募集资金，不存在公开宣传推介，也不存在向非合格投资者募集资金的行为，应不属于不予登记的情形。
2、提供虚假登记信息或材料。即申请机构提供，或与律师事务所、会计师事务所等第三方中介机构串谋提供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的。
此处登记信息或材料存在虚假、误导性陈述或重大遗漏，具体包括哪些信息或材料，哪些情形属于虚假、误导性陈述或重大遗漏，尚需等待协会作进一步明确。
3、兼营与私募基金相冲突的业务。即申请机构兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》规定的与私募基金业务相冲突业务的。即申请机构违背了专业化经营原则。
4、被列入严重违法失信企业名单。即申请机构被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单的。
国家工商总局《严重违法失信企业名单管理暂行办法》第五条规定，企业有下列情形之一的，列入严重违法失信企业名单管理：
（一）被列入经营异常名录届满3年仍未履行相关义务的；
（二）提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司变更或者注销登记，被撤销登记的；
（三）组织策划传销的，或者因为传销行为提供便利条件两年内受到三次以上行政处罚的；
（四）因直销违法行为两年内受到三次以上行政处罚的；
（五）因不正当竞争行为两年内受到三次以上行政处罚的；
（六）因提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求，造成人身伤害等严重侵害消费者权益的违法行为，两年内受到三次以上行政处罚的；
（七）因发布虚假广告两年内受到三次以上行政处罚的，或者发布关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成人身伤害的或者其他严重社会不良影响的；
（八）因商标侵权行为五年内受到两次以上行政处罚的；
（九）被决定停止受理商标代理业务的；
（十）国家工商行政管理总局规定的其他违反工商行政管理法律、行政法规且情节严重的。
企业违反工商行政管理法律、行政法规，有前款第（三）项至第（八）项规定行为之一，两年内累计受到三次以上行政处罚的，列入严重违法失信企业名单管理。
根据《企业信息公示暂行条例》第十七条规定，有下列情形之一的，列入经营异常名录：
（一）企业未按照本条例规定的期限公示年度报告或者未按照工商行政管理部门责令的期限公示有关企业信息的；
（二）企业公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的。
被列入经营异常名录的企业满3年未依照本条例规定履行公示义务的，列入严重违法企业名单，并通过企业信用信息公示系统向社会公示。
5、高管近三年重大失信或被市场禁入。即申请机构的高级管理人员最近三年存在重大失信记录，或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施的。
此处高管人员包括申请机构的法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等。
6、其他情形。即中国证监会和协会规定的其他情形。
解读二：对相关经办律师及律所说“不”
协会对不予登记的申请机构及其出具法律意见书的经办律师和律师事务所将定期公示，并说明不予登记的理由。
协会将根据不同情形对为不予登记的申请机构出具法律意见书并得出肯定性结论意见的经办律师和律师事务所采取以下措施：
1、约谈提醒。对为1家不予登记的申请机构出具法律意见书并得出肯定性结论意见的经办律师和律师事务所，协会通过电话沟通、现场约谈等措施提醒律师及律师事务所勤勉尽责。
2、其他律师复核。经办律师累计为2家不予登记的申请机构出具法律意见书并得出肯定性结论意见的，自第二家被不予登记机构公示之日起3年内，协会将要求申请机构提交经办律师同所其他律师出具的复核意见或另行聘请其他律所重新出具法律意见书。协会将相关情况通报经办律师所在事务所。
3、其他律所重新出具法律意见书。律所累计为3家及以上不予登记的申请机构出具法律意见书并得出肯定性结论意见的，自第三家被不予登记机构公示之日起3年内，协会将要求申请机构重新聘请其他律所另行出具法律意见书。同时，将有关情况通报律所所在地的司法行政机关和律师协会。
4、参照处理。对律所及经办律师为已登记的私募基金管理人出具入会法律意见书或者其他专项法律意见书，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，且出具了肯定性结论意见的，参照上述原则处理。
解读三：对未备案首个产品即“卖壳”的行为说“不”
协会要求自本解答发布之日起，申请机构应当书面承诺：申请登记机构保证其组织架构、管理团队的稳定性，在备案完成第一只基金产品前，不进行法定代表人、控股股东或实际控制人的重大事项变更；不随意更换总经理、合规风控负责人等高级管理人员。
禁止上述重大事项变更，即禁止业界俗称的“卖壳”行为，旨在保证新登记私募基金管理人的公司治理、组织架构和管理团队的稳定性，确保私募基金管理人持续有效执行登记申请时所提出的商业运作计划和内部控制制度。
附：私募基金登记备案相关问题解答（十四）
问：中国证券投资基金业协会办理私募基金管理人登记存在哪些不予登记的情形？中国证券投资基金业协会对此将如何处理？
答：根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》及相关自律规则，申请登记私募基金管理人的机构存在以下情形的，中国证券投资基金业协会将不予办理登记：
一、申请机构违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》关于资金募集相关规定，在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的。
二、申请机构提供，或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的。
三、申请机构兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》规定的与私募基金业务相冲突业务的。
四、申请机构被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单的。
五、申请机构的高级管理人员最近三年存在重大失信记录，或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施的。
六、中国证监会和中国证券投资基金业协会规定的其他情形。
为切实维护私募基金行业正常经营秩序，敦促私募基金管理人规范运营，督促律师事务所勤勉尽责，真正发挥法律意见书制度的市场化专业制衡作用，进一步提高私募基金管理人登记工作的透明度，促进私募基金行业健康发展，自本问答发布之日起，在已登记的私募基金管理人公示制度基础上，中国证券投资基金业协会将进一步公示不予登记申请机构及所涉律师事务所、律师情况，并建立以下工作机制：
一、中国证券投资基金业协会将定期对外公示不予办理登记的申请机构名称及不予登记原因，同时公示为该机构出具法律意见书的律师事务所及经办律师名单。
二、律师事务所及经办律师为一家被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，中国证券投资基金业协会将通过电话沟通、现场约谈等多种途径及时提醒该律师事务所及经办律师相关业务的尽职、合规要求。
三、律师事务所的经办律师累计为两家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，出于审慎考虑，自其服务的第二家被不予登记机构公示之日起三年内，中国证券投资基金业协会将要求由该经办律师正在提供私募基金管理人登记相关法律服务的申请机构，提交现聘律师事务所的其他执业律师就申请机构私募基金管理人登记事项出具的复核意见；该申请机构也可以另行聘请其他律师事务所重新出具法律意见书。同时，中国证券投资基金业协会将有关情况通报相关经办律师任职的律师事务所。
四、律师事务所累计为三家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，出于审慎考虑，自其服务的第三家被不予登记机构公示之日起三年内，中国证券投资基金业协会将要求由该律师事务所正在提供私募基金管理人登记相关法律服务的申请机构，重新聘请其他律师事务所就私募基金管理人登记事项另行出具法律意见书。同时，中国证券投资基金业协会将有关情况通报所涉律师事务所所在地的司法行政机关和律师协会。
五、律师事务所及经办律师为已登记的私募基金管理人出具入会法律意见书或者其他专项法律意见书，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，且出具了肯定性结论意见的，参照第二、三、四条原则处理。
律师事务所及经办律师为申请机构就私募基金管理人登记事项出具的法律意见为否定性结论意见，但申请机构拒绝向中国证券投资基金业协会提供的，律师事务所及经办律师可以将否定性结论意见及相关证明材料送达申请机构，同时抄送至中国证券投资基金业协会邮箱：pflegal@amac.org.cn（邮件以“申请机构名称-律师事务所名称/律师姓名-否定性结论意见”命名）。针对此种情形，相关机构经认定属于不予登记情形的，中国证券投资基金业协会将对外公示该机构信息，并注明律师事务所及经办律师发表了否定性结论意见。此种情形，不计入前述公示机制的累计案例次数。
中国证券投资基金业协会再次重申，私募基金管理人登记申请机构、律师事务所和其他中介服务机构，应当高度珍视自身信誉，审慎选择业务合作对象，评估合作对象的资质以及业务开展能力。在申请私募基金管理人登记和提供相关服务的过程中，诚实守信、勤勉尽责，不应损害自身、对方机构及投资者的合法权益。
问：未完成首只私募基金备案的私募基金管理人可否办理法定代表人、实际控制人或控股股东的重大事项变更？
答：根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人内部控制指引》、《私募投资基金合同指引》等相关要求，为保证新登记私募基金管理人的公司治理、组织架构和管理团队的稳定性，确保私募基金管理人持续有效执行登记申请时所提出的商业运作计划和内部控制制度，自本问答发布之日起，申请私募基金管理人登记的机构应当书面承诺：申请登记机构保证其组织架构、管理团队的稳定性，在备案完成第一只基金产品前，不进行法定代表人、控股股东或实际控制人的重大事项变更；不随意更换总经理、合规风控负责人等高级管理人员。法律法规另有规定或发生不可抗力情形的除外。
中国证券投资基金业协会重申，已有管理规模的私募基金管理人在办理法定代表人、实际控制人或控股股东的重大事项变更申请时，除应按要求提交专项法律意见书外，还应当提供相关证明材料，充分说明变更事项缘由及合理性；已按基金合同、基金公司章程或者合伙协议的相关约定，履行基金份额持有人大会、股东大会或合伙人会议的相关表决程序；已按照《私募投资基金信息披露管理办法》相关规定和基金合同、基金公司章程或者合伙协议的相关约定，向私募基金投资者就所涉重大事项及时、准确、完整地进行了信息披露。