招标文件限制失信投标人中标条款的合法性探讨

一、招投标工作的历史回顾
在我国市场经济高速发展的今天，全社会都在期盼建立一种和谐、诚信的市场经济新秩序，建设工程招投标市场也不例外。自2000年1月1日《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）施行以来，已经走过19个春秋，在这19年历程中，我国的招投标市场也由不规范不断走向规范。国家根据建筑市场发展需要，发布中华人民共和国国家发展和改革委员会第16号令《必须招标的工程项目规定》，同时废止了国家计委三号令《工程建设项目招标范围和规模标准》，进一步压缩必须招标必须招标工程项目范围，将一些建设项目是否进行招标的权利还给市场主体，进一步解放招投标市场和搞活建筑市场。国家在放权的同时，也加强了市场监管力度，为建设健康、规范的建筑招投标市场新秩序创造条件。
在看到成绩的同时，不能忽视存在的问题。目前，招投标市场大量存在“围标”，“串标”、“挂靠投标”、“虚假投标”等违法行为，严重扰乱招投标市场的健康发展。国家为了倡导合法、诚信经营，采取一系列监管办法，包括对失信企业建立负面清单制度。比如，江苏省建设厅发布的苏建规字[2017]1号文，即《省住房和城乡建设厅关乎改革和完善房屋建筑和市政基础设施工程招标投标制度的实施意见》要求招投标监管机构对“招投标活动中的失信行为信息”在“江苏建设工程招标网”等指定媒体上公示，并要求在公示期间，其他招标人可以在招标文件中明确拒绝其投标。
二、招标文件限制失信投标人的中标条款合法性探讨
招标人在招标文件中将失信投标人列为不中标条件是否违法法律规定呢？以下就此问题展开探讨。
根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的立法精神，是要求招标人通过招标方式选择诚实守信、价格合理、服务优质的承包单位。虽然《招投标法》第十八条要求“招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人或投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”，《招投标法实施条例》第三十二条列举招标人以不合理条件限制、排斥潜在投标人或投标人的七种表现形式。但两个法条中均未限制招标人以潜在投标人或投标人被列入负面清单为条件进而限制投标或中标的情形。根据法无禁止皆可为的民法原则，招标人在招标文件中将被监管部门列入负面清单的失信企业限制在中标人之外既符合立法精神，也符合维护招投标市场健康发展之需要，更符合营造和谐、健康、诚信的社会主义经济新秩序之需要，招标人的做法应受到法律保护。
但招标人排除负面清单的潜在投标人或者投标人过程中要坚持公平、公正原则，把握设置负面清单条款的尺度和适用范围，确保所设定的限制条款公平适应与所有潜在投标人或投标人，杜绝因为设定负面清单的区域局限性而使招标文件不合法。比如招标文件可以将企业在“中华人民共和国住房和城乡建设部全国建筑市场监管公共服务平台”等全国性失信平台上可查到失信行为作为排除其投标或中标的标准，而不应将“某某省、市失信平台”等地区性失信平台查到的信息作为排除标准，因为区域性平台具有区域局限性，无法覆盖所有投标人，势必会在投标人中产生不公平待遇，就会涉嫌违反《招投标法》第十八条第二款以及《招投标法实施条例》第三十二条（七）项之规定。依法合理使用负面清单，是招标人必须遵守的规则。
三、以案说法
案 例：某县三至七巷安置区施工项目招标文件评标办法前附表中详细评审2.3.4条2.2商务标第五项规定“投标企业2016年8月12日以来在中华人民共和国住房和城乡建设部全国建筑市场监管公共服务平台黑名单记录中被查到的或者在A省住房和城乡建设厅网站上曝光台被通报的或者A建筑市场监管与诚信信息一体化平台曝光台中被通报的，不予推荐至下一环节评审。”
在本项目的投标人中，B公司自2016年以来，由于其在A省住房和城乡建设厅网站曝光台上存在三次通报。鉴于此，招标人将该投标人排除在中标人之外。
B公司随即以招标文件的评标办法违反《招投标法实施条例》第三十二条第（三）项之规定为由向招标人提出异议，招标人接到异议后，在规定时间内向异议人作出了“异议不成立”的回复。异议人接到招标人的回复后，随即向招投标监管部门进行了投诉，投诉请求为“要求招标人及相关部门对招标文件中的违法违规条款重新审核，重新启动招标流程。”
B公司提出异议和投诉的理由均是认为招标文件存在限制和排斥投标人的中标条件条款，该条款违反《招投标法实施条例》第三十二条第（三）“依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件之规定。”
四、律师观点：
①《招投标法》第十八条第二款以及《招投标法实施条例》第三十二条所规定招标人不得“限制和排斥”潜在投标人或投标人，是指招标人不得采用不合理和不公平的条件有选择性限制和排斥某一或某些潜在投标人或投标人，否则，招标文件所设定的限制中标的条款将被法律所限制。
②招标人面对所有投标人，在招标文件中合理设置并限制失信和被监管部门曝光的投标人中标的条款并不违反法律规定，招标人有依法选择守法律、重诚信的优秀施工企业的权力，不能只考虑保护投标人权利而侵害了招标人的法益。
③案例中，投诉人认为招标文件的限制失信企业中标的条款违反《招投标法实施条例》第三十二条（三）之规定不成立。投诉人的观点是建立在对该法律规定进行扩大解释基础之上，因为《招投标法实施条例》第三十二条（三）并未规定招标人不能以投标人存在被列入失信名单等负面清单为由拒绝其中标。且招标文件的限制失信企业中标的规定也是在向全社会施工企业倡导“守法经营和诚信经营”的理念，应得到社会的尊重和支持。
④在市场经济高速发展的今天，建设监管部门更应该主动作为，依法查处诸如“挂靠投标”、“围标”、“串标”、“弄虚作假投标”等扰乱招投标市场的各类违法行为，并将其列入失信名单进行公示，为其他招标人选择优秀中标企业提供参考。
⑤招标人以某省曝光台曝光结果设定为不得中标的条件，存在以不合理条件限制和排斥投标人之嫌疑，因为区域性条件并不是适应所有投标人，存在不合理了的因素，应加以改正。
⑥招标人在选择施工企业过程中，必须严格遵守《招投标法》、《招投标法实施条例》等法律、法规，在不违反法律规定的前提下，可以设置一些倡导守法、诚信的评标条款，将失信企业、曝光企业排除在资格预审和中标人之外。这也是规范建筑市场秩序，建立诚信经营的环境过程中，每个招标人应该做的工作。
五、结束语
企业信誉来自社会对其正面行为的认可，而不是来自企业的宣传。负面清单的建立更有利于招标人选择优秀的施工企业，也是市场经济新秩序发展之需要，施工企业应该珍惜长期以来所沉淀下来的企业信誉，杜绝违法经营。招标人在招投标过程中，应依法使用负面清单来选择信誉好的施工企业，这是招标人的权力，但绝不允许招标人借用负面清单之名，行不法之实，否则，招标文件设置的限制失信投标人中标的条款就会失去其合法性。只有招投标各方自觉学法、守法和用法，才能推进招投标市场的法制化建设。