工程未经竣工验收擅自使用后发包人就质量问题要求承包人承担责任的救济途径

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
而在实际情况中，发包人在建设工程尚未进行竣工验收的情况下提前使用的情况屡见不鲜，如果发包人在使用过程中发现建设工程存在质量问题，能否对使用部分主张权利？还是仅能就建设工程的地基基础工程和主体结构质量问题要求承包人承担民事责任？
一、司法实践中的相关案例及法院观点
在司法实践过程当中，裁判者对此问题的裁判观点存在争议，导致各地法院出现截然相反的裁判结果。
参考案例一：
在江苏楚都建筑工程有限公司与淮安台生源农业科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，江苏省高级人民法院作出的（2014）苏民终字第0242号《民事判决书》中提出，《建设工程司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第32.8条亦约定，工程未经竣工验收发包人不得使用。发包人强行使用由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。本案台生源公司于2011年9月即使用涉案工程，其在楚都公司主张工程款后又反诉要求更换彩钢夹芯板、补刷防火漆二遍或赔偿损失不符合法律规定和合同约定，不予支持。对台生源公司要求对涉案工程使用板材是否符合防火要求进行鉴定的申请，不予采信。
江苏省高级人民法院认为，发包人若在尚未竣工验收即提前使用建设工程，则丧失了对使用部分主张质量问题的权利，并且在诉讼过程中也不得向法院提出工程质量鉴定的申请。
参考案例二：
在最高人民法院审理关于齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司（以下简称“非凡公司”）与泰来县聚洋购物中心有限公司（以下简称“聚洋公司”）、泰来县鑫宇房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案中，认为《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十条第三款、第四十一条的规定已表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。因此，聚洋公司（发包人）在案涉工程竣工后未经验收即开业使用，根据上述约定，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，非凡公司（承包人）不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。
参考案例三：
在嫩江县宝宏置业发展有限公司、黑河正亿房地产开发有限公司与中冶建设高新工程技术有限责任公司沈阳分公司建设工程施工合同纠纷再审案中，最高人民法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《建设工程司法解释》第十三条即是明确规定未经验收擅自使用的情况下发包人应自行承担使用部分除地基基础和主体结构之外的工程质量责任。该司法解释的规定与《建设工程质量管理条例》中规定的施工方应承担的质量保障责任并不冲突。
二、笔者观点及理由
笔者认为，按照《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，以及第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，可以看出，施工单位承担返修义务及保修义务的期限不同，范围也不完全一致。如发包人在建设工程尚未竣工验收前擅自使用建设工程的，施工单位仅对《建设工程质量管理条例》第三十二条规定的返修责任予以免责，但仍然应当承担第四十一条规定的保修义务。
根据《建设工程司法解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”在发包人转移占有建设工程之日起即为竣工日期，并开始计算保修期限。如建设工程在保修期内发生质量问题的，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定要求施工单位承担保修责任，这与《建设工程司法解释》第十三条也并不冲突。
即便是在建设工程经竣工验收合格的情况下，发包人在使用过程中发现质量问题的，也有权要求施工单位承担保修义务，说明许多质量问题并不能在验收过程中就能立马发现并当下解决，故设立保修机制目的在于在合理期限内应当达到良好使用该建设工程的标准，否则施工单位应当予以修缮，保修机制与工程是否经过竣工验收无关。
《建设工程司法解释》第十三条设立的目的在于督促发包人配合工程验收工作，维护建筑安全。发包人擅自使用未经竣工验收的工程，不仅导致发包人风险提前移转，并提前支付工程款，且需承担一定的行政处罚责任，这对发包人已经课以较为严格的责任，而保修责任目的在于促进施工单位加强质量监管，保护发包人和用户的合法权益。因此，擅自使用未经竣工验收的工程，并不排除工程保修期内的保修责任。
在类似纠纷案件审理过程当中，应当明确区分返修义务和保修义务，如发包人在未经竣工验收的情况下要求施工单位承担施工工程质量不合格而产生的质量责任及返修费用，则不属于使用过程中的保修责任，除对地基基础工程和主体结构质量外，发包人的主张无法得到支持；如发包人要求施工单位承担的是保修范围的质量缺陷及需要的维修费用，且工程尚在保修期内的，则应当予以支持。