关于加班的那些事儿

经常会有顾问单位的HR咨询有关加班的一些问题，笔者对此进行梳理写一篇关于加班工资的“科普”文章，希望对大家的工作有所帮助：
加班相关的问题主要有以下几个方面：比如加班的程序、加班的时间限制、加班工资的计算基数、加班举证责任、加班与值班等等。
一、关于加班的程序
加班是相对于平时工作而言的，因此加班是一个和工作时间紧相连的概念，它属于用人单位安排劳动者在正常工作时间以外的额外工作，在《劳动法》的章节条文中也是在第四章工作时间和休息休假中进行规范的。我们说加班都是因用人单位安排而存在的，这一点可以在《劳动法》中找到证据线索，具体规定为第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”分别为平日工作时间的延长时间、休息日和法定休假日三种情形。从这个角度而言，劳动者的自愿加班不属于加班。
作为基本人权--自由权在劳动领域中的体现，禁止强迫劳动。因此用人单位加班也需要有程序性规范，不能随性而为。对于拒绝加班的劳动者不能按照不服从工作安排，甚至按照违反劳动纪律解除劳动合同。但对上述问题好多用人单位容易忽略。
（一）关于加班的程序
《劳动法》第四十一条规定“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，……”这里明确说明在生产经营需要的前提下，经过与工会和劳动者协商后才可以延长劳动时间。因此根据该法律规定，用人单位是需要经过程序特别是工会协商程序才可以安排劳动者加班的。各位看官对这个结论是不是有点惊讶！从法律背后的逻辑上讲，工会特别是用人单位的工会有维护职工权益的职权，甚至是和资方对抗的职权。如果用人单位单方就可以完全支配劳动者的劳动，则劳动者的权利将处于无法根本保障的境地，所以在借鉴了西方劳动法立法理念的基础上才有了上述规定。
（二）加班程序规定在司法执法上的尴尬境地
虽然法律条文上有了规定，但该条文无论是在司法实践还是在行政执法过程中，乃至用人单位的日常管理实践中均选择性地忽视了该条规定，使这条限制性规定成了纸面上的法律。究其原因不外乎以下几个方面：我们国家的工会组织与西方工会组织的职能定位存在差异；工会参与劳动关系调整特别是用人单位劳动关系调整的能力不足，甚至工会组织建设也不到位，大量的中小企业没有建立工会，更不可能参与到用人单位的加班协商中去。归根到底使该条立法脱离了中国的实际，希望以后能够修改该条规定。
二、关于加班的时间限制
为了保护劳动者的休息休假和身体健康权利，必然要对劳动者的工作时间进行立法限制。《劳动法》区分了一般情况下的加班和特殊情况下的加班时间限制两种类型。对于一般情况下的加班，《劳动法》规定了日加班的时间和月加班最长时间。《劳动法》第四十一条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”对于特殊情况下的加班，《劳动法》没有规定具体的时间限制。《劳动法》第四十二条规定，“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。”同时，还作出原则性的禁止规定，即除上述两种情形外，《劳动法》第四十三条还规定“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”从体系上明确规范用人单位安排劳动者加班的时间限制，最终达到维护劳动者权益的目标。
三、关于加班工资的计算基数和比例
提起加班工资的计算，各位HR经常有不太明白和搞不清楚具体比例和基数的情况，因此我们的公众号文章在每一年的法定假日前后都要炒一波“冷饭”。
（一）基数
《劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”上述规定只是说“工资”，但“工资”具体是啥东西，都包含哪些项目，确实容易搞不清楚：是劳动合同约定的工资、平均工资、最低工资还是其他的各种工资没有明确规定，所以引发了各种争议。对于这里“工资”的解释，就产生了两种立法模式：一种是按照劳动合同约定（这模式需要规定不约定，或者约定不明的情况下如何确定加班工资的计发基数）；一种是明确规定正常工资（正常生产情况下，劳动者正常出勤劳动，用人单位扣除加班工资后的工资）。山东省目前执行的是正常工资模式。《山东省企业工资支付规定》第二十五条规定“根据本规定第二十条规定，计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。”
按照上述办法确定工资后，要进一步折算日工资和小时工资后才能找到计算加班工资的基数。根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资=月工资收入÷月计薪天数。小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。也就是日工资=月工资收入÷21.75，小时工资=月工资收入÷（21.75×8小时）。
（二）比例
关于计算比例，一般对于平时加班和休息日加班没有争议，存在争议的是法定休息日是按照300%还是200%来计算。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，在计算日工资时已经将法定假日包含在内，因此即使是法定休假日不工作也享受工资。劳动部关于印发《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》的通知（劳部发〔1995〕226号）二、“关于加班加点的工资支付问题规定，1．《规定》第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150％、200％的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资。”各位请注意的是，在这里表述的是“另外支付”。也即是说正常工资正常支付，同时加付300%的加班工资。
四、关于加班的举证责任
虽然加班是用人单位安排的，但在举证责任分配上是施行谁主张谁举证的原则，职工主张加班费应当承担举证证明加班行为的责任。最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕26号）第四十二条(J3.9)“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”也就是劳动者要承担举证证明单位掌握加班的事实，否则单位也不会承担不利后果。山东省对此进一步细化规定，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见（2010鲁高发84号）文件第36规定“劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。”加班举证责任具体参考我们的公众号文章《加班费争议，员工与用人单位举证责任如何分配》、《加班事实认定的影响因素》。在此我就不再赘述。
五、关于加班与值班
对于值班用人单位一般不需支付加班费，因此在实务中区分加班与值班是必要的。山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》（2010鲁高发84号）37规定，“下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：（1）用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。上述情形，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。”但目前在司法实践中也有地方法院突破了这一规定，对于保安等人员的夜间值班按照加班处理，判决公司支付加班费的情况。
当然加班的问题还存在其他更多的实践问题，由于篇幅所限不再一一表述。以上分析和浅见仅供大家参考，不作为正式的法律分析意见。