艺术品交易法律概述（下）

三、艺术品经纪人的法律规制
1、艺术品经纪人概述
艺术品市场经纪人是文化经纪人的一种，随着艺术品市场和画廊业的发展而兴起。文化经纪人泛指与文化产业相关行业的经纪人群体，以个人或组织的形式在文化市场上为交易双方提供中介服务并收取佣金。文化市场包括演出业，音像业，影视业，文化娱乐业，网络文化业，图书报刊业，文化旅游业，文物和艺术品业以及艺术培训业等九大行业门类，其中文物和艺术品业所在的市场称为艺术品市场。在艺术品市场一级市场，画廊和艺术博览会从艺术家手里直接获得艺术作品的所有权，或者通过合作机制发掘艺术家，将艺术作品直接推向市场进行销售。
文化中介是艺术品市场上一个重要角色，作为中介，它并不作为交易双方的任何一方直接参与艺术品的流通，但对交易的实现以及艺术的传播等有着不可忽视的促进作用，经纪人就是这一文化中介。
艺术品的一，二级市场都有经纪人，艺术家与收藏者之间，拍卖公司与买家之间都需要经纪人的牵线搭桥，前者就是画廊市场的经纪人，后者即拍卖市场的经纪人。所以，艺术品画廊市场经纪人，是指在艺术品画廊市场上，介于画家和收藏者之间，为交易双方提供中介服务并收取佣金的个人或组织。
前文中阐述的画廊交易中代理模式，一般为画廊交易中艺术品经纪人的主要应用。但经纪人制度不仅存在于画廊与艺术家之间，个人，合伙组织，非画廊企业，也往往能够成为艺术品经纪人。
2、经纪人的法律定位
有学说认为经纪人是英美法特有概念，在大陆法系，只存在着代理，居间和行纪。美国布莱克词典中对经纪人的定义是“受雇进行谈判和约而获取佣金的代理人”，经纪人可以被认为是代表本人与第三人进行谈判的人，经纪人与委托人之间只存在代理人和本人之间的代理法律关系。英美法中代理的概念具有广泛性，它涵盖几乎所有的接受他人之托处理相关事务的行为，不管这些行为以谁的名义做出，也不管所处理事务的性质和范围，可以说调整范围比大陆法系的代理制度更广。大陆法上将经纪行为划分为代理，行纪和居间。代理是指代理人以被代理人的名义，在代理的权限范围之内从事法律行为，法律后果由被代理人承担：行纪是指行纪人为委托人从事交易活动并获得报酬，但是以自己的名义进行，结果和代理一样也是由委托人自己承担：居间是指居间人为他方寻找，提供订约机会或为订立合同的媒介，并获得报酬的行为。因此，大陆法系国家也存在着经纪，居间即类似英美法系国家的经纪。
我国国家工商行政总局于二零零四年修改后的《经纪人管理办法》中规定，经纪人是在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间，行纪或者代理等经纪业务的自然人，法人和其他经济组织。代理或行纪当作经纪行为的种类，但是并不能将经纪等同于居间，行纪或者代理等法律概念，经纪人的经纪行为方式具有多样性，只能将经纪人概括为在某些特殊的专门行业，以固定的经纪活动为业的人，即他们具有专业性和职业性，并且受各个行业和国家的监督管理。
3、经纪人的法律特征
画廊市场上的经纪人具备一般经纪人的属性。艺术品市场和其他市场相比，既有共性也有其特殊性。艺术品画廊市场的特性是由美术作品特殊的商品属性所决定的，具体表现为：第一，非再生性。艺术品不是批量生产的，画廊市场上的美术作品是根据收藏的需要而创作的，绝不能等同于为了满足装饰需要的美术复制品。而他们的创作过程是情感的和心理的活动过程，根本难以复制。第二，非标准性。这类商品没有统一的价值评判标准，他们价值的大小全靠个人的艺术欣赏水平和好恶程度来决定，艺术趣味和鉴赏力的高低决定了商品的价值实现程度。第三，非确定性。这类商品的真伪优劣也主要依靠人的肉眼判断，艺术品既不是证券市场中的上市企业，也不是超市货架上的商品，因此没有标准统一的质量标准，也没有技术上的方法得出优劣与否的准确判定。
画廊市场经纪人也应当具备区别于其他市场上的经纪人的特征：第拥有良好的审美眼光。和所有行业的经纪人一样，画廊市场经纪人的所有行为都是为了促成交易，获取佣金。但是，艺术品的非再生性，非标准性决定了其经纪人只有具备良好的艺术审美，把握一件艺术作品是否有艺术价值，是否会受到市场的青睐，进而为藏家提供更有利的艺术选择。良好的艺术审美能为自己赢得市场声誉，打开自己的市场。第二，拥有较高的价值追求。随着人们对文化的需求快速增长，艺术作品日益成为一种不可缺少的精神享受，艺术家们也被卷入了市场的滚滚洪流中。画廊市场的可持续发展离不开画家的高品质创作，这就决定了艺术品经纪人担负着解放艺术家，乃至为了市场的创新与活力不断挖据艺术家的职责。
4、经纪人的法律规制与市场监管
画廊市场的法律管理属于国家对文化市场的法律管理，是市场规制法律的部分，属于经济法调整范畴。具体到画廊市场的经纪人法律管理制度，包含两个方面：一是国家行政事务管理，即行政法规：二是对经纪行为法律管理，经纪行为属于民事行为，文化经纪人必须遵循民法的基本原则。
对文化经纪人行业管理的专门法律制度，主要就是国家工商行政管理总局于二零零四年修改，发布的《经纪人管理办法》，以及地方出台的相关配套法规。《经纪人管理办法》属于部门规章。国家工商行政管理总局又于二零零五年发布了《国家工商行政管理总局关于进一步贯彻实施“经纪人管理办法”的意见》，加强对经纪行业的规范管理。
这部管理办法的法律位阶过低，强制性不够，我国仍然缺乏一部全国性的法律来对经纪从业人员进行规范。同时，对艺术品市场这样一个庞大的市场领域，单纯的《经纪人管理办法》过于笼统，缺乏针对艺术品经纪人的法律管理制度。地方性的经纪人法规主要以条例的形式公布，全国制度比较完善的有北京，上海和广东。这些地方性法规有些早于已经废止的《经纪人管理办法》，《广东省经纪人管理条例》，这应当与广东较早的经济开放发展有关。上海市对于经纪人的法律管理制度较为完善，不仅有单独的经纪人条例，还有《上海市执业经纪人注册管理办法》以及《上海市执业经纪人执业准则》等，对经纪人的市场准入，经纪人的执业行为，法律责任等做了详细的规定。
此外，作为民事行为人，文化经纪人必须严格按照相关法律，特别是民法的规定，进行执业行为。与文化经纪有关的民法包括《民法通则》，《合同法》，《税法》，《消费者权益保护法》等，这也是经纪人在从事居间，代理等经纪行为过程中必须遵守的法律制度。
国外的经纪人必须在经纪机构的属下从事经纪活动，也就是说，无论是何种组织形式的经纪人，都必须挂靠于事务所或者经纪机构，这类似于律师执业活动必须挂靠于律师事务所。而经纪人机构受到政府工业贸易部和经纪人管理协会的双重管辖，财务上则受会计事务所管理。按照经纪人的管理模式分，国外有三种管理模式：一，独立经纪人模式。经纪人独立注册，租用设备和席位，直接收取佣金，收入与交易额挂钩；二，专职经纪人模式。经纪人不独立注册，受经纪公司的聘用作为专职经纪人，为公司的客户作指导，操作，领取公司发给的薪金和奖金：三，自由经纪人模式。经纪人也不独立注册，但有自己的客户，挂靠在事务所或经纪公司，按照事务所或者公司的章程向委托方收取佣金，从佣金部分向挂靠方缴纳税金和管理费。
我国工商行政管理部门规定了经纪人的注册登记制度，执业制度，佣金制度，备案制度，资质信用管理，责任承担制度等。工商行政管理机关是经纪人的主管部门，但同时，我国对经纪人的行政管理主体是多元化的，除了工商行政部门，财税部门，物价部门，审计部门等行政部门也参与对经纪人的监督和管理。
目前关于艺术品权属和艺术品交易市场管理的法律有《著作权法》，《拍卖法》，规章有文化部发布的《艺术品经营管理办法》，国家工商行政管理总局发布的《经纪人管理办法》及其意见，此外就只有地方性的相关配套措施，艺术品市场严重缺乏专门的文化经纪人立法。
曾经有媒体报道表示，我国将颁布施行首部文化经纪人行业管理专门性行政法规《文化经纪人管理办法》。这部由文化部联合国家工商行政管理总局共同制定的办法的出台，将明确文化经纪人的法律地位，同时也为主管部门的监督管理提供法律依据和保障。该办法还规定国家实行文化经纪人资格认定制度，对文化经纪人的权利和义务也进行明确的规定，确保企业自主经营的同时提高主管部门管理的有效性。但是这一针对文化经纪人的管理办法至今还未出台。
四、艺术家的著作人身权利
1、著作人身权利概述
二十世纪后，西方法律逐渐渗透到我国立法体系中来。一九一零年，清政府颁布了以伯尔尼公约为蓝本而制定的著作权律，立法者并未明确列举赋予作者哪些权利。
在著作权法颁布之前，新中国的各种作品直处于无专门法律保护状态。当时中国的民法理论受到前苏联法学的极大影响。前苏联的民法理论认为民法只调整带有财产性的社会关系，人身关系唯有在与财产有关时才能成为调整对象，这一部分对象就是依据发明和作品产生的关系。在这种论调下，人身权性质最显著，人身意味最浓厚的部分被从著作权中剔除了。这并非是我国立法者基于理性思考后作出的自主抉择，而是受到他国误导而产生的结论。而且前苏联对民法调整对象的论述过于狭隘了，其将著作权利义务关系划归于关涉财产之人身非财产关系明显存在缺陷。
我国现行著作权法中，立法者在第十条中明确地指出在我国受到法律保护的著作权包括两大类，一类是财产权，另一类是人身权。而且在保护规则方面，我国是明显的二元论，也就是不同于德国那样无论权利是人身性还是财产性均适用于统一的规则。
一九九一年年实施的我国著作权法第二章规定了作品的著作权归属。一是著作权归属于创作者，法律另有规定的除外。该原则体现在著作权法第十一条条的规定中。二是著作权归属的例外规定。由此可见，创作作品的作者在通常情况下原始取得著作权，但一些特殊作品如法人作品，视听作品，职务作品等的著作权并不归属于作品的创作者，而是由法律特别规定权利归属主体。另外，委托作品的著作权归属则可以由委托人和受托人通过合同来约定。
我国的学理界一般认为，著作权人身性权利包括署名权，发表权，修改权，保护作品完整权。
2、发表权
我国著作权法第十条第一款规定：发表权，即决定作品是否公之于众的权利。我国著作权法实施条例第二十条规定：著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。由此可知，我国法律所指的发表权，是指著作权人自己或者许可他人将其作品公之于众的权利。
对发表权的概述，在学术中仍有争议。吴汉东教授认为：“发表权是指作者决定是否将作品公之于众，何时，何地，以何种方式公之于众的权利”。如果著作权人决定发表作品，那么发表的时间，地点以及发表的方式都可能对权利人的权益产生重大的影响。正如德国版权学家迪茨的观点：“发表权强调的是，只有作者可以决定何时和以何种方式发表自己的作品，他人无权作出此种决定”。
我国著作权法上规定的发表权具有以下法律特点：
一经使用，即告穷竭。作品一经创作完成，作者决定自己发表或者问意他人发表其作品，只要通过合法途径将作品公之于众后，对该作品的发表权便行使完毕。发表权如果被侵犯，著作权人再要求重新行使对该作品的发表权是不可能的，寻求救济的途径也只有追究侵权人相应的法律责任。因为作品在第一次被发表时，其内容已经被公之于众了，发表权即告穷竭这点是发表权不同于其他著作权类型的最典型特征。
显著区别于其他著作人身权。我国著作权法上规定发表权不能转移或继承，但他人能够代为行使。根据我国著作权法以及相关的法律规定，除发表权之外的其他著作人身权只允许由他人保护不能由他人代为行使，更不能转移或继承。发表权不能转移或继承，但基于著作权人的授权许可或法律规定，发表权可由他人代为行使。发表权在法律规定的情况下是可以由他人代为行使的，其他著作人身权却不可。根据我国著作权法第二十一条和著作权法实施条例第十七条的规定，与其他著作人身权保护的规定不同的是我国法律对发表权的保护是有期限的。而根据著作权法及著作权法实施条例，除发表权之外的对其他著作人身权的法律保护是没有时间限制的，是永久性保护。这点也是发表权与其他著作人身权所不同的。
行使著作财产权的前提。发表权作为著作权各项权利中的首要权利，可以说是其他各项权利的基础。与其他著作人身权相比，发表权与著作财产权的关系更为密切。只有将作品公之于众，才能行使其他著作财产权，才能实现财产利益。未发表的作品就产生不了财产利益，所以实现著作权人财产性权利的前提就是要积极行使发表权，也就是发表作品。
3、署名权
从法律规定的权利内容上看，作品署名权是我国现行著作权立法所确立的人格权体系中的彰示型权利，是最典型的人身权利。
署名，在汉语中解释为在书信，文件或文稿上签署姓名，意指签名，题名。但对于署名权则不应简单地从字面上理解，行使署名权的实质是要求他人承认作者的身份。在一些国家的立法中，署名权被表述为“要求承认对其著作的著作人身份”权利，或者“作者对自己作者身份享有受尊重的权利”。
我国著作权法第十条规定：“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。”从我国的法律条文给署名权下的定义来看，包括两层含义：其一，表明作者身份。作品是创作者的思想成果，作者有对自已作为作品所有者的身份权，这种权利表现形式是抽象的，无形的。其二，署名，使作者身份被公示和承认。这种行为表现形式是形象的，有形的，在作品上署名是创作者在作品或作品的复制件上表示姓名的行为，是署名权的重要权利内容，进一步从行为目的上看，署名表示身份这一行为更多是在有形的和无形的行为之中，获得被公众所承认的作者身份。在作品上的署名有重要意义，在一般情况下具有推定作者身份的作用。我国著作权法第十一条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民，法人或非法人单位视为作者。”社会公众通常都是根据作品上的署名来知晓创作者。只有在有强有力的证据能证明署名之人不是作品真正的作者时，才根据创作行为而非作品上的署名来认定作者。然而，这种认定在实践中相较署名推定的难度大。
署名权的主体是作者，即作品的实际创作人，真正的作者和被视同作者的法人和非法人团体，包括改编，翻译，汇编等作品的作者，法律明确规定其他任何个人和组织不得行使此项权利。署名权的权利内容，是作者享有的在自己的作品及复制件上署名或者不署名的权利，也就是说创作者既有权署真名，笔名，也有权署假名甚至不署名。叫署名权就是赋予创作者可以决定署名或不署名，署自己的姓名还是署笔名，化名，艺名别号名字。不属姓名不代表作者放弃署名权，放弃作者身份，只是作者行使署名权的一种特别的方式。当然，不署名也不意味着作者放弃其他的著作人身权和财产权，因而不得以作者不署名而剥夺作者的其他人身权和财产权。另外，署名还隐含着另一种权利，即作者资格权。这种资格权就决定了作者的署名权的行使不仅仅限于在其原作中，还可以在有关的演绎作品中行使该权利。在私法意义上，作品署名权是作者在著作权领域中行使其民法上的姓名权或名称权的一种方式。表明作者身份，让公众知晓作者与作品之间的内在的关系，这一权能可以很好的说明作品与作者的人身利益密不可分。从权利性质上讲，署名权是著作人身权的一项重要权能，属著作权入个人享有，这种权利自创作时产生且永久存在。署名权等人格权原则上具有不可转让的特性，且不能继承，但继承人在作者权利受到侵犯时可以行使要求确认作者身份的权利。
4、修改权与保护作品完整权
我国通说认为，修改权与保护作品完整权同属一种权利的正反面：从正面讲，作者有权自行修改或者授权他人修改自己的作品；从反面讲，作者有权禁止他人修改，增删，歪曲，篡改自己的作品。
大多数国家将修改权的内容包含在保护作品完整权中，仅有少数国家将这两层意思分别予以规定。大多数权利都可以从正反两个方面来考察，正面是只有自己可以这样做和可以授权他人这样做，反面是可以禁止他人未经授权这样做，这也就是我们所说的权利的积极行使和权利的消极行使。基于我国著作权法关于修改权的定义，从正面来看，作者有权自行或者授权他人修改其作品从反面观察，作者有权禁止他人未经许可而修改其作品。
而保护作品完整权是一项消极的权利，作者基于该权利可以禁止他人对其作品进行歪曲和篡改。就否定修改权具有独立存在价值的观点来看，歪曲和篡改本身也可以视为一种对作品的修改。德国著名知识产权法学者迪茨教授在对我国著作权法的分析中也认为，是否有必要在保护作品完整权之外再规定修改权，可能产生疑问，因为这项权利只是保护作品完整权的主动或积极方面。如果作者拥有其作品最终外貌的权利，他可以自己修改或者授权他人修改其作品，或者被动地制止修改或者歪曲和损毁。因此，将修改权和保护作品完整权合并为一条是足够的。
尽管在学术上修改权是否应该独立于保护作品完整权存在，仍在存在争议，但在我国正在施行的著作权法中，一体两面的权利逻辑是毋庸置疑的，那么，明晰的保护作品完整权，就能够作为艺术家关于修改权与保护作品完整权的概括。
保护作品完整权，保护的是作者的作品不被他人割裂，扭曲，贬抑，保证公众对其作品中所展现出的作者的精神世界，意图，目的不产生误解，对其作品表现出的作者个性不被误认，进而保证公众对作者的评价不受损害。因此，保护作品完整权是创作出作品的作者所享有的重要权利。