应当依法规定律师介入留置程序

3月26日下午，首届“刑辩十人”论坛在北京尚权律师事务所成功举办，与会专家学者、律师、司法实务工作者共同研讨了“《监察法》施行背景下的刑事辩护”。
本次论坛由北京尚权律师事务所主任毛立新主持。京城知名刑辩律师杨矿生、许兰亭、郝春莉、刘卫东、王兆峰、赵运恒、朱勇辉、毛洪涛、钱列阳等先后作主题发言，最高人民法院刑五庭原庭长高贵君、最高人民检察院刑事执行检察厅原厅长袁其国、中国社会科学院大学副校长林维、中国社会科学院法学研究所研究员邓子滨等专家学者作了精彩点评。
以下是北京京都律师事务所主任朱勇辉律师在论坛上的发言：
谢谢主持人。非常荣幸能参加这个“刑辩十人”论坛，使我能有机会在这里跟两位老厅长、两位专家老师以及各位律师同仁们学习、交流今天的话题。
今天我们探讨的是《监察法》施行背景下的刑事辩护问题，如刚才几位老师所说，我认为监察制度的出台是国家法治的进步，这是国家深入开展反腐败工作的需要，是推进国家治理体系和治理能力的有力举措。刚才卫东会长、兆峰律师等人都讲到了监察法的诸多亮点，我也非常赞同。作为一个公民，我为《监察法》的出台感到高兴；同时，作为一名律师，我也关心监察法的具体实施问题。今天借这个机会，我也谈一谈我的一些体会。
刚才各位老师既谈了理念和宏观问题，又有细节操作问题，让我获益匪浅。我想谈一个具体的问题，就是律师到底能不能介入留置？通过立法让律师介入留置有没有可能性？我注意到，监察法在尚未出台之前就引发了各界热议，其中备受关注的，就是律师能否介入留置这一问题。在3月20日正式出台的监察法的条文中，没有律师介入监察工作的相关内容，于是有说法认为，律师不能介入监察工作，尤其是留置。我认为，监察工作不应排斥律师的介入，我同意刚才兆峰律师、运恒律师的倡议，我们律师不能放弃这个阵地，应该积极去推动这个事儿，所以，我今天借这次论坛做一个呼吁，发言的标题叫做“应当依法规定律师介入留置程序”。当然，这里讲的留置是特指对涉嫌职务犯罪人员的留置，不包括对严重职务违法人员的留置。
我的发言分三个部分：第一部分讲一下目前《监察法》对留置的相关规定和可能存在的一些问题；第二部分谈一下我对留置的性质的个人认识，以及律师介入留置程序的必要性；第三部分谈一下通过立法让律师介入留置程序的法律依据，以及律师介入留置的可能性。
01、监察法中关于留置的相关规定及问题
第一，留置的决定和批准机关监察法第二十二条规定采取留置措施须“经监察机关依法审批”，第四十三条规定“由监察机关领导人员集体研究决定”，还规定了设区的市级以下监察机关采取留置措施要报上一级监察机关批准，省级监察机关决定留置的要报国家监察委备案。
从上述审批的相关严格规定看，我认为从立法本意上看立法机关对留置措施的适用还是持严格控制和慎重态度的。当然，留置是不是能被慎用，实践中进一步再看吧。我个人对此并不持乐观的态度，觉得被调查人很可能几乎都被留置，正因为如此，我特别关注在这个程序里律师能不能介入。
第二，留置的对象根据《监察法》第二十二条第二款，有三类人可以被留置：第一类人是监察对象中被立案了的、有留置必要的被调查人；第二类人是涉嫌行贿犯罪的涉案人员；第三类人是共同职务犯罪的涉案人员。其中第二类、第三类人我特别关注，这两类人可以是公职人员，也可能不是公职人员。从理论上讲，我认为任何人都可以被留置，而不要求他必须是公职人员，因为只要他涉嫌第二类、第三类人情形了，就都可以被留置，包括党员、非党员，干部、非干部，公权人员、非公权人员，中国人、外国人。外国人在中国行贿，监察机关也可以对其留置。所以留置的对象很广泛。
当然，在上述三类人中，应当说第一类是主要人员。下面我谈谈对这类人进行留置须具备的条件。
第三，适用留置的条件根据《监察法》第二十二条，留置只有在特定的条件情形下才可以适用。首先，被调查人系“涉嫌严重职务违法或者职务犯罪”。所以，对因一般职务违法而被立案调查的人，不适用留置措施。其次，监察机关“已经掌握其部分违法犯罪事实及证据”。这里须注意立法用词是“事实及证据”，不是线索，也即一般被举报但尚未掌握证据的，不得先行适用留置。
其三，必须具有如下四种情形之一：一是涉及案情重大、复杂的；二是可能逃跑、自杀的；三是可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；四是可能有其他妨碍调查行为的。
第四，决定留置的流程《监察法》第二十二条第一款只是规定了“经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所”，也就意味着监察机关只要审批之后就可以依法对被调查对象进行留置。当然，留置被调查人也要根据监察机关的立案程序，遵守一定的流程。
首先是立案。根据《监察法》第三十八、三十九条，这分两步走，第一步要经过核查组的初步核实，然后第二步按规定的权限和程序立案。在被正式立案之前，那些仅仅被举报、尚处于初步核实阶段的人，是不应该被留置的。其次是专题会议研究决定。根据《监察法》第三十九条第二款，立案后，监察机关要“召开专题会议，研究确定调查方案，决定需要采取的调查措施”。而留置显然属于调查措施中的一种，可见，在立案后的“专题会议”召开并研究决定之前，留置不得适用。
具体的留置程序可能在将来会有类似《监察法实施细则》或者《具体适用监察法的若干问题的解释》之类的细化的法律规范加以规定。
第五，留置的通知《监察法》第四十四条规定：对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内通知被留置人所在单位和家属，“但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外”。需要特别注意的是，虽然《监察法》规定了监察机关对被调查人采取留置后的通知义务，但又规定了一个“但书”，即存在除外的情形。我认为，但书的存在可能使留置的不通知成为常态，因为监察机关办案人员显然不愿意承担被调查人“毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”等等有碍调查行为的责任。我觉得实践中如果一律不通知的话后果就比较严重了，一个人突然就“失踪”了，没回家，电话也打不通，家人不知道他是出车祸了还是溺水死了，问谁都不告诉你。我认为这恐怕应该说是一个倒退，因为相比较而言，刑诉法对拘留、逮捕都有强制性的通知的规定。尽管从条文看，《监察法》规定通知为原则，不通知为例外，但我担心在实践中不通知会成为普遍的做法。
好在《监察法》第三十九条规定了“立案调查决定”应当向被调查人家属通知，并向社会公开发布，这一条没有“但书”的规定，也就是要求一律通知。但遗憾的是，该条款没有规定立案调查决定通知家属的具体时间期限，则实践中监察机关能不能及时履行通知义务，还有待观察。如果办案单位能及时对家属通知立案调查决定，那么被调查人在被调查期间如果哪天突然不见了，家属可以推定他应该是被监察机关留置了。我觉得，对监察机关加一个留置后的强制通知义务是必要的，因为万一被调查人在被调查期间突然自杀了、逃跑了，家属不知道，以为人还在监察机关留置，可能引发矛盾和纠纷。
第六，留置的时间根据《监察法》第四十三条，留置的时间不得超过三个月，在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月，即留置总共不能超过六个月。省级以下监察机关延长留置时间的，需报上一级监察机关批准。
从上述规定看，留置时间以三个月为原则，以六个月为特殊。可见立法原意同样是控制留置的延长适用的。当然，实践中何为“特殊情况”，将来需要明确，否则，这种“特殊情况”也有可能成为常态。
第七，决定留置后未到案的后果根据《监察法》第二十九条，依法应当留置的被调查人如果在逃，监察机关可以决定通缉，由公安机关发布通缉令，追捕归案。
第八，留置场所的设置、管理和监督根据《监察法》第二十二条第三款，对留置场所的设置、管理和监督问题，《监察法》只是规定“依照国家有关规定执行”，没有做具体的规定，应该说这是一个缺陷，急需明确。我们看到，在《监察法》第三十三条第三款规定了“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”第四十条第二款规定了“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”这些规定都有非常积极的意义，体现了法治精神和保障人权的原则，但是，如果没有对哪些场所可以成为留置场所、如何对留置场所进行管理以及如何有效防止以非法方法收集证据等问题进行具体规定，《监察法》良好的立法本意就可能无法很好的得到落实，实践中就有可能在留置环节中出现以非法方法收集证据的问题，被调查人的合法权益保障问题将面临一定考验。因此，建议目前留置应该在看守所进行，如果留置场所不是在看守所，如何对留置进行有效的管理和监督，是我们应当充分重视的问题。
02、留置的性质和律师介入的必要性
（一）留置的性质
刚才矿生老师说，监察机关的调查不是刑事诉讼中的侦查活动，而是独立的监察活动。这我表示同意。当然，从另一方面讲，从调查替代侦查的功能来看，似乎也可以把监察机关对职务犯罪案件的调查活动理解为是另一种形式的侦查活动，或者说本质上是一种侦查活动，从这个角度看，我认为留置就是刑事侦查的强制措施，至少从性质上来讲可以这么理解和认识。
另外，我觉得还可以从《监察法》在以下几个方面的规定来推定认为调查实际是侦查行为，留置实际也就成为一个侦查强制措施。
1、调查后直接移送起诉机关，不再设立侦查机关
根据《监察法》第四十五条第一款第（四）项，“犯罪事实清楚，证据确实充分的，制作起诉意见书”，“移送人民检察院依法审查、提起公诉”。可见，职务犯罪案件经监察机关调查后，直接移送起诉，不再经过其他环节，也即以监察机关取代了侦查机关。
2、调查的证据直接在司法中作为证据使用，无需转化
根据《监察法》第三十三条第一款，监察机关依法收集的各类证据材料“在刑事诉讼中可以作为证据使用”。而我们知道，在刑事诉讼法中，侦查机关之外的有关机关取得的材料，在刑事诉讼中并非一律直接使用，有的是需要转化的，但现在监察机关取得的材料则是无障碍使用，可见，监察机关的调查实际是一种司法取证行为。
3、调查的证据标准与司法中使用的证据标准相同，没有区别
根据《监察法》第三十三条第二款，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。应当说，从二者的“要求和标准相一致”，看出二者功能相同。
4、如果涉及非法证据同样排除，没有例外
根据《监察法》第三十三条第三款，“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。这也与刑事诉讼法相关规定一致。
5、留置时间折抵的刑期，与拘留、逮捕相同
根据《监察法》第四十四条第三款，被留置人员被判刑的，“留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日”。留置时间折抵刑期的计算与刑诉法关于刑事侦查中拘留、逮捕强制措施的羁押期折抵方法相同。
从上面这些《监察法》中的规定来反推，我认为监察调查和刑事侦查功能是一致的，留置和刑事诉讼中的羁押措施是同一个性质。
（二）律师介入留置的必要性
1、保障留置措施的程序正义
监察工作不仅仅要体现实体正义，更应当体现出程序正义的价值，在留置阶段，被调查人面临长达六个月的羁押调查，其合法权益应当受到保障。律师的介入，可以依法监督、规范监察人员的工作，有效避免违规违法监察（尤其可以有效避免非法证据的出现，而不用等到审判阶段再去想办法排除非法证据）。相反，如果在留置的全过程中没有一个第三方（律师）来为被调查人提供权益保护，我觉得这样的调查程序显然存在缺失，即使被调查人最终在实体上被认定是一个罪犯，但是我们在程序上仍然难以让人信服。程序正义的缺失，与我们国家改革开放四十年以来强调法治的走向是相悖的。任何一个调查机关，如果做封闭的调查，它能不能做好自我监督、接受各种监督，值得思考。我更愿意相信制度，而不是相信个人，我们不能把有效监督寄希望于监察人员的个人素质上，我们应该设定更加科学、完善的监督机制。程序正义是第一位的，律师的依法介入，更能够体现程序正义。
2、帮助实现调查的实体正义
律师是司法机关的助手，这在刑事诉讼中已达成共识。我认为，律师同样可以当好监察机关的助手。对于涉嫌构成犯罪的案件，律师的介入，发表补充的意见，可以协助监察机关发现遗漏，提高案件质量；对于不构成犯罪的案件，律师的介入，发表不同的意见，可以协助监察机关纠正错误，提高办案效率。因此，无论是立法机关、司法机关，还是监察机关，都应当欢迎律师的介入，而不应该认为律师介入监察程序好像就是来捣乱了，增加阻碍了，我认为要改变对律师介入监察工作的看法和认识。
03、律师介入留置的立法依据及可能性
从《监察法》的内容看，没有直接规定律师可以介入监察工作，所以应该说，按照公权力“法无授权不可为”的原则，监察机关目前无法接纳律师介入监察工作。但是，我注意到，《监察法》也并没有明文禁止律师介入监察工作，所以按照私权利“法无禁止即可为”的原则，律师也可以进行相关工作。所以我同意前面各位老师说的，接受咨询、申诉代理应该没有问题。但是律师对留置的介入，必须要有法律对监察机关的明确授权。而目前《监察法》这种既没肯定、又没否定的状态，形成了现在现实中认识不一，将来还可能做法不一的尴尬局面。因此，通过立法来明确规定律师介入监察工作、介入留置程序，非常必要，也非常迫切！
我认为通过立法让律师介入监察工作是有相关法律规范依据的，体现在以下几个层面：
第一，我国参与的国际公约中关于保护人权的相关约定，这里就不展开了。
第二，我国《宪法》中有关人权保护的原则、公民申诉控告权利的规定，也不详说了。
第三，《监察法》中关于“监督”条款的落实。
《监察法》第五条规定“国家监察工作严格遵照宪法和法律”，第八条规定“国家监察委接受全国人大及其常务委员会的监督”，第九条规定“地方各级监察委接受本级人大及其常务委员会和上一级监察委的监督”，第五十四条规定监察机关要“接受民主监督、社会监督、舆论监督”。
从《监察法》上述关于监督的条款看，立法机关显然欢迎各界力量对监察工作进行监督，而律师的介入就是落实这些监督条款的一个具体、有效的措施，因此，我认为通过立法、修法（刑诉法）或者出台监察法实施细则等方式让律师介入监察工作，于法有据。
关于这一点，第十三届全国人民代表大会宪法和法律委员会在2018年3月15日《关于<中华人民共和国监察法（草案）>审议结果的报告》中指出：“需要说明的是，一些代表还对监察对象的具体范围、派驻或者派出监察机关的权限、监察官的任职资格条件、实施留置措施的规范监管、监察机关与检察机关的工作衔接、加强对监察机关和监察人员监督等提出意见建议。对这些问题，有的在监察法起草审议过程中经过了反复研究，有的可以在修改刑事诉讼法等有关法律时予以解决，有的需要通过制定有关配套规定予以细化，有的还需要在具体实践和有关工作中进一步探索、深化认识，不断总结实践经验，逐步发展完善”。
可见，立法机关已经发现相关问题，并列入了立法规划，这让我们充满了期待。作为律师，我们应该在相关规范没出台之前，发出我们的声音，提出我们的观点，为促进律师早日依法介入监察工作、介入留置程序而努力！
关于律师介入留置的具体制度设计，我认为可以参照刑事诉讼法中侦查阶段的相关规定，时间关系我就不说了，相信我们立法机关有足够的智慧。
最后，我用三句话结束今天的发言：
第一，律师应当介入留置程序。
第二，要相信相关法律或细则会规定律师介入留置程序。
第三，如果短期内律师不能介入，我相信从长期看，律师最终必将介入。
谢谢大家！