掏鸟10多只=贪腐1000多万？

编者按
“河南大学生闫某‘掏鸟窝’被判十年半”这一事件以来，全国人民都经受了一场普鸟教育。科普人士提醒我们，在家门口掏鸟窝一下子掏到16只燕隼几乎不可能，因为燕隼一窝不可能有16只，所以肯定是有意为之。燕隼这样的猛禽在生态系统中重要而脆弱，掏鸟非小事，后果很严重。随着判决书的公布，案件事实逐渐清晰明了，公众又将焦点转移到了我国立法对于保护野生动物是否过于严苛、《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪处罚是否过宽的质疑上。果真如此？一起来听听本所高峰律师怎么说！
护鸟不为重
对于野生动植物的保护是一种国际共识，目前联合国已经出台了专门的国际公约对野生动物进行保护。我国于1981年正式加入了《濒危野生动植物种国际贸易公约》。我国作为该公约的缔约国之一，对珍贵濒危野生动物实施立法保护是其应尽的义务。此外，纵观其他国家对野生动物的保护，其保护范围和保护力度均超过了我国。例如，英国立法还打击毁掉野生动物栖息地和保护地的行为。美国还设立了虐待动物罪名。由此可以看出，与国外立法对野生动物保护的广泛性相比，我国立法对野生动物的保护力度上还存在一定的差距，更枉论严苛一说。
之所以舆论将十多只鸟与十年自由刑划上等号，其折射出来的理念是“同态复仇、等量报应”的刑罚观。即，刑罚必须是对犯罪的“动的反动”，只有依照同害报复的原则，使刑罚施加于罪犯的恶害与犯罪加予被害人的恶害保持等量，才能恢复社会正义。按照等量报应的观念，闫某贩卖十多只鸟所造成对鸟（假设鸟是被害人）还是对社会而言的恶害与闫某自身所受到的刑罚（十年刑期）根本就不等量。众所周知，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪属于法定犯，而法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性不同，表现出更大的变易性，简单地将十年刑期等同于十几只鸟的观点既不符合惩防兼备的现代刑罚观，也不符合法定犯的基本属性。
惩贪不偏轻
与“掏鸟案”同期曝光的原云南副省长沈培平受贿一千多万判处12年有期徒刑的新闻报道再次刺激了公众的神经。于是两个本无任何关联的案件，被网民密切联系起来。除了对动物保护过度的质疑之外，网民还发出了“贪官受贿1600万才判12年，大学生掏个鸟就判10年半”的感慨，有人拟出一个很对仗的标题——《被重判的鸟事和被轻放的贪官》。大家以此引发出了对《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪处罚过宽的质疑，《刑法修正案（九）》的施行日果真是贪官奔走相庆之时吗？
纵观世界各国的立法，在惩治职务犯罪方面均体现出了“严而不厉”的共同规律，即，“惩治职务犯罪重在预防，刑事法网要密，刑罚不宜苛厉”。严而不厉的刑法结构更有利于实现刑法关于犯罪控制和人权保护的两大机能。刑法和刑事政策的转变表明，我国刑法结构正在由“厉而不严”向“严而不厉”这一更加科学的方向发展。《刑法修正案（九）》就是明显体现了“严而不厉”的刑事政策，也顺应了职务犯罪惩治国际趋势。
从立法上看，一是我国对于贪官的惩处相较于国际上其他国家和地区来说仍然更为严苛。例如，我国并没有废除贪污贿赂犯罪的死刑；二是《刑法修正案（九）》对职务犯罪的行刑方面更为严厉了。例如，对于规定“可以在判处死缓后终身监禁”，其威慑作用不容低估。三是对贪污贿赂犯罪的量刑标准进行了重大调整，以涉案数额大小+情节轻重的量刑模式，替代了过去“唯数额论”的标准，不再依据数额进行“一刀切”的判断，使我国职务犯罪量刑标准更加科学合理。
如果把十多只鸟等同于十年自由，再把一千多万等同于十年，由此十多只鸟就与一千多万的贿赂款划上等号，那么公众的质疑似乎就具备了合理性。十多只鸟的社会危害如何与上千万的贿赂款等价呢？显然，这是因为被告人的身份差异所造成的，由此得出“窃钩者诛”的感慨。因此，掏鸟事件之所以致使舆论哗然，其原因并不是我国立法的问题，而是人民内心根深蒂固的“同态复仇”这一落后的刑罚观使然。