前言
“奖金”作为一种物质性奖励，理想状态下，不仅能有效激发劳动者极大工作热情，还有利于保持企业内部高度稳定性，对企业的生产经营长效发展产生巨大影响。然而，在现实状态下，由于企业未构建或完善奖金制度，对奖金条款的设置缺少必要的设计，以致于奖金的劳动争议层出不穷，还经常面临败诉风险。
有鉴于此，本文将结合司法实践案例从奖金的性质、承载的文件形式、条款的设置等维度梳理与奖金有关的问题，以期为用人单位在设置奖金条款、建立健全奖金制度方面提供参考性建议。
一、奖金是否属于劳动报酬
“工欲善其器，必先利其器”，企业首先要了解有关奖金的法律法规规定，并以此作为建立健全奖金制度的基石。
目前司法实践中对于奖金争议的裁判依据包括：
《国家统计局关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第4条、第7条；
《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第1条、第2条、第6条；
《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第53条。
奖金作为超额劳动报酬，是对劳动者正常提供劳动情况下获得报酬的一种补充，而是否需要向劳动者支付奖金并非用人单位必须承担的强制性法律义务。用人单位有权根据本单位的经营状况、员工的业绩表现等，自主确定奖金发放与否、发放条件及发放标准，双方约定或相应的规章制度规定的除外。
需要重点指出：即便企业掌握着奖金发放主动权，不受法律强制，但不意味着奖金不属于工资，奖金仍属于劳动报酬，是劳动者工资的组成部分。事实上，奖金的发放存在多种形式，如绩效工资、提成奖金、花红、长效奖励、月度奖、季度奖或年终奖等，但奖金发放形式的不同并不能改变这些奖金属于工资这一根本属性。
正因为如此，奖金如何发放才显得尤为重要。尤其当约定或制度中规定有奖金却又不发放时，《劳动合同法》
第38条第1款第（二）项
规定的足额劳动报酬包括企业自主发放的奖金，用人单位在没有法律规定可以扣发劳动者奖金的情形发生之时，无端扣发奖金与扣发劳动者工资的违法行为无异。
从企业内部而言，奖金本身属于企业经营自主权的部分，但一旦被纳入劳动合同或规章制度之中，奖金便作为工资形式成为企业法定义务。
到这里，可能很多人会问，如果不对奖金进行任何约定是不是就意味着可以不发？答案一定是不行的[参考案例：(2018)宁0104民初6204号、(2019)京01民终2822号]。
一方面，文本中未约定奖金，有可能会被认定为属于对劳动报酬约定不明。根据《劳动合同法》第18条：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”之规定，企业应根据同工同酬原则向劳动者支付相应奖金。
另一方面，如果存在既往发放历史，企业则需要对相关发放条件、发放标准以及劳动者不符合发放条件等情况提交证据证明，并需要作出合理解释，否则就应承担举证不能的不利后果。
（一）关于年终奖问题
在以“奖金”为关键词检索到的案例中，涉及年终奖的纠纷案例就占到了65.2%，年终奖纠葛究竟从何而来？
01、年终奖是否属于劳动报酬
劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计价工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等……。”国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第2条第（一）项规定：“关于奖金的范围：生产（业务）奖包括超产奖、质量奖、安全（无事故）奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖（劳动分红）等。”可见，年终奖是奖金的一种，同样属于劳动报酬的组成部分，属于劳动法保护和调整的范围。
02、既然属于劳动报酬，争议焦点在哪
虽然年终奖属于劳动报酬的一种，但年终奖区别于劳动者每月领取的工资，年终奖带有激励的性质，其发放取决于多种因素，包括劳动者的工作业绩、用人单位的盈利情况、劳动合同或规章制度约定等，这是引发争议的源头，争议的焦点可以用一句话深度概括：是否发放年终奖，用人单位能否说了算。
（二）关于股权分红的问题
此问题源于企业在用工过程中，常有股东身份与劳动者身份竞合的情形，一旦竞合，这部分人拿的究竟是工资奖金还是利润分红？其争论的焦点及逻辑在于：身份会影响收入性质的界定，进而导致处理程序和适用法律的不同。
对此，李坤刚教授在《工资奖金还是利润分红――基于一起股东兼高管索要劳动报酬争议的讨论》一文中，就（2017）黑01民终6932号案例分析到：如何分清纠纷是奖金纠纷，还是股东分红纠纷，本质是要看计算依据，即申请主张数额的依据。如果是因完成了工作量而获得的奖励，就是奖金纠纷；如果是因股份投资获利，对于税后利润的分成争议，则是分红纠纷。因此，对于性质的判断，主要看争议数额的计算依据。
（三）关于递延奖金的问题
实践中与递延奖金有关的纠纷，多发于金融行业，争议焦点集中在：奖金的性质和发放条件认定。
就递延奖金的性质而言，实践中主要存在两种观点：
1. 是激励对象享有的一项具有不确定性的期待权益，而不是延后发放的普通工资或薪酬
递延奖金并非劳动报酬，而属于奖励范畴，国家并不强制用人单位必须给员工发放此奖金，因此，递延奖金的发放应当依劳动合同、集体合同的约定或者规章制度的规定而定。在单位已有规章制度规定的情况下，用人单位和劳动者均应当按照规章制度执行。递延奖金的发放属于用人单位自主管理范畴，用人单位有权自主决定递延奖金发放的条件、数额、时间等具体事宜。
2. 是工资的组成部分，是劳动者向用人单位提供劳动的对价，用人单位不得无故克扣
递延奖金属于员工劳动的对价，是“工资”中不可分割的部分。风险准备金、递延绩效系从绩效工资中暂扣后分年度递延发放的部分，用以冲抵项目的实际损失，即便用人单位根据企业及行业特点对该笔金额的发放赋予了期限和条件，但并不因此改变其工资的属性，其计算及发放应当适用法律及规章关于工资发放的规定。
本文对不同观点的争鸣不作深入分析讨论，而将从制度构建层面讨论相关争议焦点并提出风控建议。
二、约定在不同文件载体中的风险分析
基于奖金的工资属性及非法律强制性，很多企业都意识到应该抢先掌握主动权，与劳动者明确约定奖金数额或者约定（规定）奖金兑现规则。但记载在何处则需要谨慎对待，因为不同类型的记载文件，其所面临的法律风险亦是不同（以北京为例，见下表典型案例列举）。
需要提示用人单位的是，实践当中奖金条款往往并非单独载于某一文件当中，更多的是同时约定在不同文件载体中，“文件内容打架”的现象司空见惯。因此，文件内容之间的协同性问题不容忽视。
为避免不必要的纠纷，建议用人单位：
1. 对于录用通知书，可设置相应失效条款。
如，“录用通知书与劳动合同有不一致之处，以劳动合同为准”等。
2. 对于劳动合同，应注意“承上启下”，既不与录用通知相冲突，也为规章制度的具体制定留下操作空间。
同时，措辞上应避免绝对化表述，涉及奖金变更时应经双方协商一致，并签订书面变更协议。
3. 对于专门协议，在约定时注意协议的有效期，建议与劳动合同期限保持一致，如约定过长，容易出现劳动合同到期终止后变更了相关条款，但协议内容依然不变的情形。
4. 对于规章制度，在保证内容合法合理的前提下，应注意履行相应的民主制定和公示程序，还应确保与劳动合同内容保持一致。
三、具体条款设置及风险分析
选择奖金约定的载体只初步完成形式设置，完善的奖金制度最终仍应落实在条款文字上形成具体规则，这些规则由企业依据内部程序确定，是裁判机构据以判定奖金问题的重要依据。对此，我们将从实践案例中，重点分析那些不被法院采纳的条款及其背后的风险。
（一）发放条件设置
在涉及发放条件里，将奖金的发放与离职相挂钩引发的争议首当其冲，此外，对于发放条件理解不一致时，基于格式条款的特殊性，裁审层面通常会作出不利于提供格式条款一方（以用人单位为主）的解释。
（二）考核程序设置
实践中，许多公司都会对奖金的发放设置考核规定，裁审层面不予采纳的原因通常是用人单位在实际执行过程中缺少证据留痕或者与既定的考核程序存在差异。
（三）一些特别的条款设置
奖金的作用在于吸引人才，留住人才，提高企业的核心竞争力，同时也是为了平衡企业的利益分配，增强企业内部共同抵御风险的能力。有鉴于此，有些企业想到了将奖金与服务期相挂钩，甚至要求离职时承诺放弃奖金，这些特别的条款未必能奏效。
综上，针对奖金设置的讨论，我们可从以下方面进行总结：
01、司法裁判机构的裁审原则
对于奖金争议，裁审层面一般是遵循“约定优先”的原则。在既未有约定，又无制度规定的情况下，则会着重考量两个方面：一是用人单位既往是否有发放奖金的事实；二是相关法律法规规定。
02、用人单位常见问题梳理
（1）奖金发放条件该如何约定。尤其是能否约定为“奖金发放时不在岗的劳动者不予发放”？司法实践中，司法裁判机构很可能援引劳动者利益保护原则和同工同酬原则，要求企业向不在岗员工发放奖金。
（2）奖金发放数额该如何确定。
司法实践中，除了考虑当事人的意思自治外，还会综合考量企业的规章制度是否有排除劳动者权利的内容，并充分考虑劳动者的工作量和工作业绩等。
（3）考核流程如何落地执行。
司法实践中，对于考核结果所依据的基础事实，企业应提交充分证据予以证明。
这就要求企业不仅得确保考核制度合法有效，还得确保考核过程完整留痕，并确保劳动者对考核结果有申诉权。
03、用人单位败诉原因分析
（1）条款内容存在违反法律、法规的规定，尤其是存在免除企业自身的法定责任，排除劳动者权利的现象。
（2）公司虽对发放条件、发放标准等有明确规定，但在具体执行过程中，却未能按照考核管理制度的相关规定对劳动者的工作表现、绩效进行公平、公正、合理地评价、打分及考核，以致于承担举证不能的不利后果。
针对奖金条款设置，建议用人单位：
1. 明确奖金的具体类型
即便奖金属于劳动报酬，发放形式多样，但在设置奖金条款时仍应进一步细分类型。如是考核类奖金，则应当将考核目标明确告诉劳动者，与劳动者做好沟通协调，并要求劳动者确认。同时，绩效目标应当量化或可行为化，以增强考核指标的可衡量性。
此外，司法实践中常见的奖金类型还可分为薪资类奖金、福利类奖金、奖励类奖金、提成类奖金等。不同类型的奖金，其发放条件、发放标准、审理思路亦是不同，故企业应结合实际情况事先予以明确。
2. 设置发放条件时可关注奖金核算的客观依据
部分企业在设置发放条件时，通常着眼于“劳动者是否在岗”“考核结果是否达标”，前者涉嫌排除劳动者权利，后者对考核流程要求高，二者都极易引发纠纷。因此，企业可在条款中加入一些客观要素，如在劳动合同或者规章制度中，规定企业的当年净利润达到多少方才符合奖金的发放条件；并且还可以参考对标企业的奖金水准，规定奖金的总金额在利润总额中的占比情况。
意欲最大限度避免奖金争议，需依托完善的奖金制度，而制度的构建有赖于从形式载体及条款内容两方面去设计，当制度搭建完善后，企业才算真正掌握奖金发放的自主权。
“奖金”作为一种物质性奖励，理想状态下，不仅能有效激发劳动者极大工作热情，还有利于保持企业内部高度稳定性，对企业的生产经营长效发展产生巨大影响。然而，在现实状态下，由于企业未构建或完善奖金制度，对奖金条款的设置缺少必要的设计，以致于奖金的劳动争议层出不穷，还经常面临败诉风险。
有鉴于此，本文将结合司法实践案例从奖金的性质、承载的文件形式、条款的设置等维度梳理与奖金有关的问题，以期为用人单位在设置奖金条款、建立健全奖金制度方面提供参考性建议。
一、奖金是否属于劳动报酬
“工欲善其器，必先利其器”，企业首先要了解有关奖金的法律法规规定，并以此作为建立健全奖金制度的基石。
目前司法实践中对于奖金争议的裁判依据包括：
《国家统计局关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第4条、第7条；
《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第1条、第2条、第6条；
《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第53条。
奖金作为超额劳动报酬，是对劳动者正常提供劳动情况下获得报酬的一种补充，而是否需要向劳动者支付奖金并非用人单位必须承担的强制性法律义务。用人单位有权根据本单位的经营状况、员工的业绩表现等，自主确定奖金发放与否、发放条件及发放标准，双方约定或相应的规章制度规定的除外。
需要重点指出：即便企业掌握着奖金发放主动权，不受法律强制，但不意味着奖金不属于工资，奖金仍属于劳动报酬，是劳动者工资的组成部分。事实上，奖金的发放存在多种形式，如绩效工资、提成奖金、花红、长效奖励、月度奖、季度奖或年终奖等，但奖金发放形式的不同并不能改变这些奖金属于工资这一根本属性。
正因为如此，奖金如何发放才显得尤为重要。尤其当约定或制度中规定有奖金却又不发放时，《劳动合同法》
第38条第1款第（二）项
规定的足额劳动报酬包括企业自主发放的奖金，用人单位在没有法律规定可以扣发劳动者奖金的情形发生之时，无端扣发奖金与扣发劳动者工资的违法行为无异。
从企业内部而言，奖金本身属于企业经营自主权的部分，但一旦被纳入劳动合同或规章制度之中，奖金便作为工资形式成为企业法定义务。
到这里，可能很多人会问，如果不对奖金进行任何约定是不是就意味着可以不发？答案一定是不行的[参考案例：(2018)宁0104民初6204号、(2019)京01民终2822号]。
一方面，文本中未约定奖金，有可能会被认定为属于对劳动报酬约定不明。根据《劳动合同法》第18条：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”之规定，企业应根据同工同酬原则向劳动者支付相应奖金。
另一方面，如果存在既往发放历史，企业则需要对相关发放条件、发放标准以及劳动者不符合发放条件等情况提交证据证明，并需要作出合理解释，否则就应承担举证不能的不利后果。
（一）关于年终奖问题
在以“奖金”为关键词检索到的案例中，涉及年终奖的纠纷案例就占到了65.2%，年终奖纠葛究竟从何而来？
01、年终奖是否属于劳动报酬
劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计价工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等……。”国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第2条第（一）项规定：“关于奖金的范围：生产（业务）奖包括超产奖、质量奖、安全（无事故）奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖（劳动分红）等。”可见，年终奖是奖金的一种，同样属于劳动报酬的组成部分，属于劳动法保护和调整的范围。
02、既然属于劳动报酬，争议焦点在哪
虽然年终奖属于劳动报酬的一种，但年终奖区别于劳动者每月领取的工资，年终奖带有激励的性质，其发放取决于多种因素，包括劳动者的工作业绩、用人单位的盈利情况、劳动合同或规章制度约定等，这是引发争议的源头，争议的焦点可以用一句话深度概括：是否发放年终奖，用人单位能否说了算。
（二）关于股权分红的问题
此问题源于企业在用工过程中，常有股东身份与劳动者身份竞合的情形，一旦竞合，这部分人拿的究竟是工资奖金还是利润分红？其争论的焦点及逻辑在于：身份会影响收入性质的界定，进而导致处理程序和适用法律的不同。
对此，李坤刚教授在《工资奖金还是利润分红――基于一起股东兼高管索要劳动报酬争议的讨论》一文中，就（2017）黑01民终6932号案例分析到：如何分清纠纷是奖金纠纷，还是股东分红纠纷，本质是要看计算依据，即申请主张数额的依据。如果是因完成了工作量而获得的奖励，就是奖金纠纷；如果是因股份投资获利，对于税后利润的分成争议，则是分红纠纷。因此，对于性质的判断，主要看争议数额的计算依据。
（三）关于递延奖金的问题
实践中与递延奖金有关的纠纷，多发于金融行业，争议焦点集中在：奖金的性质和发放条件认定。
就递延奖金的性质而言，实践中主要存在两种观点：
1. 是激励对象享有的一项具有不确定性的期待权益，而不是延后发放的普通工资或薪酬
递延奖金并非劳动报酬，而属于奖励范畴，国家并不强制用人单位必须给员工发放此奖金，因此，递延奖金的发放应当依劳动合同、集体合同的约定或者规章制度的规定而定。在单位已有规章制度规定的情况下，用人单位和劳动者均应当按照规章制度执行。递延奖金的发放属于用人单位自主管理范畴，用人单位有权自主决定递延奖金发放的条件、数额、时间等具体事宜。
2. 是工资的组成部分，是劳动者向用人单位提供劳动的对价，用人单位不得无故克扣
递延奖金属于员工劳动的对价，是“工资”中不可分割的部分。风险准备金、递延绩效系从绩效工资中暂扣后分年度递延发放的部分，用以冲抵项目的实际损失，即便用人单位根据企业及行业特点对该笔金额的发放赋予了期限和条件，但并不因此改变其工资的属性，其计算及发放应当适用法律及规章关于工资发放的规定。
本文对不同观点的争鸣不作深入分析讨论，而将从制度构建层面讨论相关争议焦点并提出风控建议。
二、约定在不同文件载体中的风险分析
基于奖金的工资属性及非法律强制性，很多企业都意识到应该抢先掌握主动权，与劳动者明确约定奖金数额或者约定（规定）奖金兑现规则。但记载在何处则需要谨慎对待，因为不同类型的记载文件，其所面临的法律风险亦是不同（以北京为例，见下表典型案例列举）。
需要提示用人单位的是，实践当中奖金条款往往并非单独载于某一文件当中，更多的是同时约定在不同文件载体中，“文件内容打架”的现象司空见惯。因此，文件内容之间的协同性问题不容忽视。
为避免不必要的纠纷，建议用人单位：
1. 对于录用通知书，可设置相应失效条款。
如，“录用通知书与劳动合同有不一致之处，以劳动合同为准”等。
2. 对于劳动合同，应注意“承上启下”，既不与录用通知相冲突，也为规章制度的具体制定留下操作空间。
同时，措辞上应避免绝对化表述，涉及奖金变更时应经双方协商一致，并签订书面变更协议。
3. 对于专门协议，在约定时注意协议的有效期，建议与劳动合同期限保持一致，如约定过长，容易出现劳动合同到期终止后变更了相关条款，但协议内容依然不变的情形。
4. 对于规章制度，在保证内容合法合理的前提下，应注意履行相应的民主制定和公示程序，还应确保与劳动合同内容保持一致。
三、具体条款设置及风险分析
选择奖金约定的载体只初步完成形式设置，完善的奖金制度最终仍应落实在条款文字上形成具体规则，这些规则由企业依据内部程序确定，是裁判机构据以判定奖金问题的重要依据。对此，我们将从实践案例中，重点分析那些不被法院采纳的条款及其背后的风险。
（一）发放条件设置
在涉及发放条件里，将奖金的发放与离职相挂钩引发的争议首当其冲，此外，对于发放条件理解不一致时，基于格式条款的特殊性，裁审层面通常会作出不利于提供格式条款一方（以用人单位为主）的解释。
（二）考核程序设置
实践中，许多公司都会对奖金的发放设置考核规定，裁审层面不予采纳的原因通常是用人单位在实际执行过程中缺少证据留痕或者与既定的考核程序存在差异。
（三）一些特别的条款设置
奖金的作用在于吸引人才，留住人才，提高企业的核心竞争力，同时也是为了平衡企业的利益分配，增强企业内部共同抵御风险的能力。有鉴于此，有些企业想到了将奖金与服务期相挂钩，甚至要求离职时承诺放弃奖金，这些特别的条款未必能奏效。
综上，针对奖金设置的讨论，我们可从以下方面进行总结：
01、司法裁判机构的裁审原则
对于奖金争议，裁审层面一般是遵循“约定优先”的原则。在既未有约定，又无制度规定的情况下，则会着重考量两个方面：一是用人单位既往是否有发放奖金的事实；二是相关法律法规规定。
02、用人单位常见问题梳理
（1）奖金发放条件该如何约定。尤其是能否约定为“奖金发放时不在岗的劳动者不予发放”？司法实践中，司法裁判机构很可能援引劳动者利益保护原则和同工同酬原则，要求企业向不在岗员工发放奖金。
（2）奖金发放数额该如何确定。
司法实践中，除了考虑当事人的意思自治外，还会综合考量企业的规章制度是否有排除劳动者权利的内容，并充分考虑劳动者的工作量和工作业绩等。
（3）考核流程如何落地执行。
司法实践中，对于考核结果所依据的基础事实，企业应提交充分证据予以证明。
这就要求企业不仅得确保考核制度合法有效，还得确保考核过程完整留痕，并确保劳动者对考核结果有申诉权。
03、用人单位败诉原因分析
（1）条款内容存在违反法律、法规的规定，尤其是存在免除企业自身的法定责任，排除劳动者权利的现象。
（2）公司虽对发放条件、发放标准等有明确规定，但在具体执行过程中，却未能按照考核管理制度的相关规定对劳动者的工作表现、绩效进行公平、公正、合理地评价、打分及考核，以致于承担举证不能的不利后果。
针对奖金条款设置，建议用人单位：
1. 明确奖金的具体类型
即便奖金属于劳动报酬，发放形式多样，但在设置奖金条款时仍应进一步细分类型。如是考核类奖金，则应当将考核目标明确告诉劳动者，与劳动者做好沟通协调，并要求劳动者确认。同时，绩效目标应当量化或可行为化，以增强考核指标的可衡量性。
此外，司法实践中常见的奖金类型还可分为薪资类奖金、福利类奖金、奖励类奖金、提成类奖金等。不同类型的奖金，其发放条件、发放标准、审理思路亦是不同，故企业应结合实际情况事先予以明确。
2. 设置发放条件时可关注奖金核算的客观依据
部分企业在设置发放条件时，通常着眼于“劳动者是否在岗”“考核结果是否达标”，前者涉嫌排除劳动者权利，后者对考核流程要求高，二者都极易引发纠纷。因此，企业可在条款中加入一些客观要素，如在劳动合同或者规章制度中，规定企业的当年净利润达到多少方才符合奖金的发放条件；并且还可以参考对标企业的奖金水准，规定奖金的总金额在利润总额中的占比情况。
意欲最大限度避免奖金争议，需依托完善的奖金制度，而制度的构建有赖于从形式载体及条款内容两方面去设计，当制度搭建完善后，企业才算真正掌握奖金发放的自主权。