“恶法亦法”的正义观

一、引言
刑法是所有部门法中最古老的部门法，所规制的范围最为广泛，所引发的后果也最为严厉，其特殊性则产生了这样一种后果：对《刑法》的每一个文字都应当“锱铢必较”。无论是在法律适用（实践）还是在逻辑推导（理论）的过程中，都必须以法律条文作为最根本的指引，无论如何都不应当超出这个范围。实证法主义产生的本源在于限制公权力，防止公权力的滥用以保障私权利，但在“二战”结束后对其的反思也随之而来，如果“法”本身是“恶”的，是否还应当去遵守呢？对“埃希曼案”的法学争论即是二战后整个法学界的缩影，“新自然法主义”的复兴似乎动摇了实证法主义的地位。不同的声音似乎更多了，而对于个案的正义评价标准增多了，不确定性增大了，同时在法律的适用上的选择路径也变得多了起来。
二、从人的逻辑与经验到法律的解释与判断
对于中国而言，刑法既是最古老的学科也摆脱不了时代的影响，刑法的帝王原则——罪刑法定，也在逐渐的被消解。即对条文文字本身进行不同方式的解释，而取得完全不同的解释结果。例如对于绑架罪和抢劫罪的区分，通说认为应当以“当场性”作为标准，那么就会出现一种量刑极为不均衡的结果。例如1：甲、乙共同挟持了丙，要求丙向家中索要钱财，丙害怕其家人为其担心，遂未告诉他们实情，后在丙的家人“送钱”过程中，甲、乙被抓获；2：A、B共同挟持了C，并向C的家中索要钱财，后在C的家人“送钱”过程中，A、B被抓获。根据通说，甲、乙应该定抢劫，A、B应该定绑架；同时根据二者的既遂标准不同，前者是未遂，后者是既遂；同时根据《刑法》中二罪的量刑标准不同，“抢劫罪”首先考虑的量刑幅度是3至10年有期徒刑，绑架罪首先考虑的量刑幅度是10年以上有期徒刑；但是这两个案例中行为人的行为在实质上有什么区别吗？无论是从社会危害性上，还是在行为人的主观恶性上并不存在什么区别，但量刑却相差十分的多，因此这种解释方式所得出的结论并不是合适的。如果换一种解释路径，即将抢劫罪与绑架罪的区分标准设立为“手段方式的不同”（直接的暴力与对人身的控制）和“钱财的实质归属”（根据被害人借谁的钱，他与其关系的远近等条件），两个案例的结果都是绑架罪，此便可以达到量刑的统一化，虽然两种结论的取得采用完全不同的标准，并且没有丝毫改变刑法的条文，同时似乎遵守了“罪刑法定”原则。这似乎是一种很完美的结局，但实际上并非如此，实证主义经常以“恣意性”批判自然法主义，认为其很容易成为当权者的工具，所谓的“正义”只是一种维护自己利益的借口而已，从这个角度分析，作为最典型的公法——刑法也面临着这样的问题。
关于刑法的每一个决定都是影响着人的自由或生命，所以要保持刑法的谦抑性，不能将刑法的扩张至每一种行为，例如，我国司法实践中对于“寻衅滋事罪”的适用范围极广，2018年10月，八旬老妪因多次上访被以寻衅滋事罪判入狱2年半；2018年9月12日凌晨，丁满和朋友在街头用喷漆留下了十多处涂鸦，因寻衅滋事罪被送往起诉；2018年8月2日，在丰台区右安门外大街，曹某对一男子进行了辱骂，词中使用了“北京傻”“穷”等词汇，被公安局以寻衅滋事罪刑拘；而涉及到的微信留言辱骂警察都变成了“寻衅滋事罪”。寻衅滋事罪变成了一个无所不包的“口袋罪”，这样的一种结果很明显是违背罪刑法定原则的，回顾2017年修订的《刑法》原文，第二百九十三条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的；（四）在公众场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》认为该罪的主观目的为“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”，而客观结果上的“情节恶劣”是指：（一）一人以上轻伤或二人以上轻微伤；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果；（三）多次随意殴打他人；（四）持凶器随意殴打他人；（五）随意殴打精神病人、残疾人、乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。从法律条文和司法解释的直接规定来看，对寻衅滋事罪的要求并不是很低，其主要的问题在于对评价性用语的解释，例如“公共场所秩序的严重混乱”究竟指什么程度的混乱，不同的人的标准是不一样的，从公安干警的角度而言，其每天所面临的事件大部分都是“犯罪行为”，所以严重混乱的标准只能在此范围内寻找，刑法所指的“严重”一定是比大多数事件还要严重的事情，在该罪名的各个用词都应当是以此方法来寻找的，前文所说的多个案例都不应当到达寻衅滋事罪的标准。
权力自身具有扩张性，其会慢慢膨胀，直到涵盖至各个角落，因此才需要刑法对其进行限制，但限制的程度又该是什么样的标准，也是应当去考虑的。罗马法谚“法律未经解释不得适用”，人类的任何用语都会受到接收者“先见”的影响，对于不同时间、不同空间的人会有不同的结论，但这也是无法避免，无需避免的，迄今为止，人类所有的认识都是合法的偏见。所以刑法的界限应当在人类认识的条件之下所达成的共识，文字不可能将所有的内容都写下来，没有写下来的则是人类所默认的规则，它并不是法律立法上的一种不完善，而是一种不能和不需要，法律条文只是用文字表达了一部分，用逻辑和经验约定了另一部分。而逻辑和经验恰是需要自行解释和分析的一部分。例如刑法中多个罪名都涉及到“暴力”的字眼，但其所具有的内涵并不是完全相同的，甚至可以说是完全不同的。抢劫罪中的暴力是指“达到足以压制人的反抗的程度”，抢夺罪的暴力指对物的暴力，单从程度来看要低于抢劫罪中的暴力，而强迫卖淫罪当中也是必然包括暴力的，这种暴力程度应当以该罪的量刑幅度作为标准，同时和“故意伤害罪”的量刑幅度进行对比，同时强迫卖淫所保护的法益是女性的性自主权以及社会管理秩序，在强迫卖淫中致人轻伤应当比单纯的故意伤害致人轻伤量刑更重，而在强迫卖淫的“情节恶劣”包括了其他严重情节，所以强迫卖淫中的暴力程度应当包括致人重伤的后果，而不包括致人死亡的后果。这样的一个结论是并不是由刑法直接写出来的，而是依据逻辑推理出来的。对于经验，指的是人类在历史中所形成的观念，如果说逻辑的推理是制作产品所用的工具，那么经验就是材料本身。对于微博、博客等社交软件无论如何都不能解释为“公共场所”，法律的解释是以人的判断作为基础的，而不是用法律的判断来引导人的判断。
三、从“冷血”的“恶法”窥探“正义”
正义宛如普罗透斯的脸，千人千面，每个人都有不同的标准，至少从人类几千年的文明史来看，并不能寻求到绝对的正义标准。但不仅如此，人类在进行价值判断的同时，很大程度上会受到情绪的干扰，由此而引起对事实的视而不见，对标准的妄加改变。正如平野龙一教授所说：犯罪构成的存在是在抑制人的三种冲动，行为严重违反了道德标准，但是刑法没有规制，但人们想处罚他的冲动；行为违反了法律的规定，但是没有造成严重后果，但人们想处罚他的冲动；行为造成了严重的后果，但是行为人没有责任，但人们想处罚他的冲动。人们总是习惯把正义和法律紧紧的绑在一起，当面对法律对其消极的处理时，便去指责法律的错误，让情绪和利益代替理性，却很少反思自己，这样的评价并不是合适的。任何的立法都是以人类最基本的道德观念为根基的，从朴素的“不能杀人、不能盗窃”观念发展为一种不可充满逻辑的正义，即刑法。法律产生的本身即是从“正义”而来的，所谓的“恶法”更多的时候是因为在其适用的过程中会产生“个案”的不正义（去除历史上纳粹这种极端时期的立法），但从此而言，在时代未产生巨变时，法律的稳定即是正义。法律并不是嘲笑的对象，法律没有将所有内容都用文字表达出来，法律很多时候在等待着人类的发现，用逻辑和经验将其填补完整。
法律是冷冰冰的，也必须是冷冰冰的，其所面对的是整个社会的生死，公平的适用于每一个人即是最好的结果，如《说文解字》中言法为“平之如水，从水，所以触不直者”。人类无法完全控制自己的情绪，但法律可以，有了公平才有谈论正义的资格，将个案之中加入过多的情绪只会导致一种更糟糕的结果，社会最基本的秩序都难以存在。法律本身即是包含正义的，在适用的过程中又加入个人的“正义”只会导致适用上的混乱，任何人都不能将自己的正义观凌驾于法律之上。因此，法律必须是冷血的，“忽视”每一个所谓的“可怜人”，在法律的规则之下进行适用，绝不可超出其边界。但这并不是意味着因为不能找到绝对的正义标准而可以完全抛弃自有的正义观，使法律与正义完全无关。借用康德的话说：
怀疑是人类理性的休憩之处，怀疑让理性能反省其教条式的漫游旅程，但怀疑也并非是永久的安身之地。仅仅停留在怀疑或自满，绝不足以克服理性之不安。