3月1日，笑果工厂在微博上发声指责白凯南的《综艺怪咖》团队抄袭了张博洋2019年在《脱口秀大会》上的原创表演，一时间引起了广泛关注。
张博洋的段子“动此动此动此咚咚……你好，走开，OK;动此动此动此咚咚……咚咚动，你好，走开！耶！bangbangbang”台词节奏伴随着火车律动式的摇肩和步伐；而白凯南的段子则为“动此嗒此，动此嗒此……你好，走开！OK。动此嗒此动此嗒此”台词节奏伴随着抖肩舞蹈式的步伐。抄袭风波本身使得白凯南团队比其“段子”显得更具有话题性。
近两年，随着我国对知识产权保护的加强和《著作权法》的贯彻实施，国民的知识产权保护意识愈发加强。在“支持笑果维权”、“一整喜剧界抄袭的不良风气”的大浪里，也有声音认为白凯南团队的行为是借鉴而非抄袭，尚未到需要上纲上线的地步。
似曾相识的“话风”实际在2019年才刚刚热闹过。国产片《少年的你》当属处于“抄袭风波”风口浪尖上的作品，前一秒刚被捧上“国产电影新标杆”的宝座，后一秒马上因为“原作抄袭东野圭吾”被戏谑为“融梗高手”。两场闹剧都有一个似乎绕不开的话题——抄袭和所谓“融梗”、借鉴的界线在哪里？
笑果工厂的表态，似是已明确了要以法律手段维权的态度。从法律的角度，被认定为抄袭则意味着侵权的成立，要承担相应的法律责任。但若分别从法律角度和艺术角度讨论抄袭的认定界线，未必能得出一个一致的观点。
1 法律的视角，什么是抄袭？
《著作权法》没有专门的条文对“抄袭”进行定义，也没有条文化的认定标准。但实践中，“抄袭”的法律意义在于作品缺少著作权法所要求的“独创性”。而正如一句歌词所写：
“It takes a thought to make a word, and it takes some words to make an action（行为立于表达，表达发于思想）.”
要成立侵权，则要有相应的侵权行为，著作权法评价的不是思想，而是表达。这也被称为“思想表达二分法”。如何将表达从作品中抽离出来进行评价，即是各国著作权法领域的一个重点问题。
我国所采用的抽象概括法突出的为“琼瑶诉于正著作权纠纷案”中体现出的金字塔式抽象概括法。之所以称为金字塔，其特征在于：
“将一部文学作品中的内容比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想……位置越接近底端，越可归类于表达。”
比如本话题中，张博洋段子中，“被拒绝”可以为上层思想，中间为“以蹦迪掩饰被拒绝的尴尬”为相对下层，“你好，走开，ok”、“摇肩”则为更下层的表达。
金字塔下层的内容实质性相似的比例越高则越可能成立实质性相似，进而被认定为抄袭。当然，作品给观众的整体感官也是考虑的要素之一，国外著作权司法裁判有“内部分析法”，即“普通正常人标准”，即观众最直观的感官是否认为两部作品高度相似。
另外，参考“黄世明与辽宁广播电视音像出版社等著作权权属、侵权纠纷”一案中法院对抄袭的定义和分析，剖离出具体的因素进行综合分析也是一种重要的形式——应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。
一般考虑如下因素：（1）台词、旁白等是否相似；（2）人物设置、人物关系是否相似；（3）具体情节的逻辑编排是否相似；（4）是否存在相同的语法表达、逻辑关系、历史史实等错误；（5）特殊的细节设计是否相同；（6）两作品相似的表达是否属于原告主张权利作品的核心内容。
从此种方法分析，白凯南和张博洋的段子台词相似；人物设置、人物关系并不相似；片段内具体情节相似；细节设计在抖肩方式、动感上略有不同，但有一定的相似度；是否属于作品的核心内容值得商榷。
2“段子”在著作权法中的特殊性
本次事件与《少年的你》等影视、文学领域的侵权风波又有不同。如果具体到“你好，走开，OK”这样简短的表达，不少网友担忧是否会过多地影响到表达的自由性。同时，从一个完整的作品来说，争议的段子在白凯南的作品中只占到不到十秒的时间，而完整作品的时长超过了十分钟。更为重要的是，段子，也就是具体的一个个“笑话”，作为一种创作形式，在著作权的保护上有极强的特殊性，过于简短的笑话很难被视为著作权保护的客体。目前，实践中对笑话的著作权保护通常是通过业内人士的“君子协定”来进行的。
正如宋海燕博士在《娱乐法》一书中指出的——
“很多笑话情节源于人类共同的智力成果和生活来源，因此很难判断是某个人首创出来的。”
事实上，在前文对白凯南和张博洋的段子进行综合分析时可以注意到，如果采用金字塔式概括分析法进行判断，甚至难以看出金字塔上层的人物关系为何，进而难以进行过多的分层。对段子的“首创性”问题，也有网友调侃“喜剧人的事儿能叫抄吗？”，张博洋的段子也存在与韩国某喜剧段子相似的问题，未必能称得上首创。
即使存在如此多的特殊性，喜剧行业的著作权保护恰恰就重要在“段子”的问题上。要能引观众发笑，靠的就是一个个短小段子的组合、表演者对细节的诠释、对语言的巧妙搭配和运用。磨出一个段子不容易，靠的是作者人生的体悟和灵感，靠把人生的“囧”化解为可以一笑了之的智慧。同时，每一个段子在业内也有相应的经济价值。从这个角度考虑，在具体段子的价值可以与完整的作品分离开来计算时，即使段子短小，也有了保护的必要性。
目前，笔者尚未找到我国有关“笑话段子”著作权侵权纠纷的案例，如笑果工厂真以法律手段进行维权，我国司法实践对“笑话”的评价、判断是值得关注的。
3借鉴？不是个法律概念
借鉴不是个法律概念。这里要特意强调这个点，是因为“借鉴”的朋友“适当引用”是《著作权法》明确认可的合理使用方式。二者在法律上的价值不同，在结果上却都是相似的——都不是侵犯作者著作权的行为。但是不同的是，“适当引用”的前提要求为“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，但是借鉴不具有此种前提。
“引用”不一定标明了出处，但是都暗含了要能明确识别、承认为他人作品的潜在要求。比如，引经据典往往无需标明出处读者自可以识断，甚至于“找经识典”会成为作者与读者之间的潜在乐趣。但是对于知名度有限的作者而言，不表明出处就使用他人作品首先就侵犯了他人的署名权；含有商业性质的使用，则进一步侵犯了他人著作权中的财产性权益。
在抄袭、“借鉴”、“适当引用”的对比中，似乎更容易为“借鉴”找到一个位置——在不以介绍、评论某一作品或者说明某一问题为前提的情况下，合理使用了受著作权保护作品中含有的一部分元素。即，作品在元素及其组合上有一定程度的相似性，但尚不足以构成侵权。
不足以构成侵权的原因，可能在于思想上的人物设置、人物关系不相似；也可能在于两作品相似的表达不属于著作权人主张权利作品的核心内容；或者相似内容的比例未达到一定标准等一系列上文中提到的具体标准。听起来像是个循环定义，但从著作权的角度上评价，对侵权的认定就是由一个点一个点具体的衡量标准综合起来连成的分界线。
4“抄袭”还是“借鉴”？艺术的界线
法律的评价标准只是最低的道德标准，艺术评价标准可以得出完全不同的结论、有更高的追求。
比如，“融梗”是大家在《少年的你》“抄袭风波”里熟悉的一个概念——所谓“新壶装旧酒”，只要抄得宽，抄得广，抄得短，具体的著作权人也就难以追究了。
这样的“作者”从法律的角度或许难以被追究“抄袭”的侵权责任，进而滑入“借鉴”的层次；但从艺术的角度、观众的审美上，完全有可能因其缺乏独创性的角度而被认定为抄袭，进而给作品本身的艺术性带来负面评价。
艺术相较于法律的更高追求还可以体现在美学追求上。对相似元素的使用是否加入了个人更多的创造性使其体现出了别样的美感。
一千个读者一千个哈姆雷特。“新壶装旧酒”要是带着创作的心意装出了“新风味”到也可能别开一番天地。
所谓“创作的心意”、灵感，是“缪斯降临的狂迷”，是“来自灵魂的呼喊”。由此，“借鉴”才得以成立。
申志辉发布在中国书画报公众号的《美术创作借鉴于抄袭的根本区别》一文指出：
“借鉴不是依样画葫芦般的照抄，而是法乳吸收后脱胎换骨般的变化与成熟，目的不再以因袭为能而是强调主体‘我’的品格；而抄袭是以掠美充作己出，以博取名利为目的，在形貌与手法上与原作无明显差别。”
这里主体“我”的品格，即是能使作品美格卓然不同的要素。笔者认为，由这些带有作者主我品格的要素，连成了“抄袭”与“借鉴”的艺术界线。
5 结 语
艺术创作中抄袭与借鉴的边界，从法律与艺术的眼光看来可能是完全不同的。法律强调权益的保护，是以一系列具体的因素连成的线；艺术强调品格，思想的表达离不开灵感的灌溉。
《了不起的麦瑟尔夫人》里有一句台词：
“因为对克里米亚而言，世界上的东西差不都是笑话。”
“笑话”诙谐生活，“囧事”化成“笑话”便也成了艺术。但艺术本身，因其美感而高级，更因接近真理而迷人。尊重艺术，尊重创造，莫让艺术成了笑话，才是这场讨论中最重要的品格。愿所有的喜剧人，都能在不断的创造中，表达出真正的自我。
- 感谢刘舟律师对本文撰写的指导。