阿里与京东大战背后的是与非

一、相关背景
近日，阿里与京东的“大战”甚嚣尘上，其起因在于京东30日在其社交媒体账户上公开了天猫发布的一则通告函。天猫通告函称，阿里巴巴集团已经取得“双十一”注册商标，经阿里巴巴授权，天猫就“双十一”商标享有专用权、受法律保护，其他任何人的使用行为都是商标侵权行为。
紧随其后，京东在新浪微博称，“该电商企业”此举有违开放的互联网精神，有违公平竞争的原则,这种借法律之名、行垄断之实的行为，实质上限制了广大消费者本应享有的充分的知情权、选择权和参与权，损害了消费者利益。不难看出，“该电商企业”暗指的极有可能是阿里巴巴。那么这场大战背后的深层原因是什么？如何看待双方之间的纷争？“硝烟”的背后带给我们什么样的启示？
二、阿里注册“双十一”系列商标的原因——以独揽商标权作为抢占网购市场的手段
每年的11月11日，也就是民间俗称的“光棍节”，国内各大电商如天猫、京东、当当、易迅网、QQ网购等，也会利用这一天进行大规模的打折促销活动，以提高销售额度，“双十一”几乎一时成了网购盛宴的代名词。然而蛋糕有限，在当前网购竞争如此激烈的情况下，各大电商也纷纷开动脑筋，而阿里巴巴集团则先从商标着手，抢占了“双十一”商标权的先机。
笔者通过查阅国家工商总局商标局网站后发现，阿里巴巴集团控股有限公司自2011年11月1日起开始申请注册“双十一”、“双11”、“双十一狂欢节”、“双11狂欢节”、“双十一网购狂欢节”、“双11网购狂欢节”系列商标，注册类别为第35类、38类、41类，且均成功获得注册。阿里公司这一批注册商标中，第35类的注册“杀伤力”巨大，因第35类主要涵盖了商品信息提供、网站购物、货物销售广告等多个方面，与网购直接相关，也直接限制了其他网购平台使用上述商标的权利。
从中可以看出，自2011年底，阿里就开始申请注册“双十一”系列商标，直至今年9月7日，最后一个商标成功获得注册。在系列商标完成注册后，天猫就开始发布通告函，阿里公司可以说是做好了充分的准备，其目的不言而喻，通过注册系列商标，扩大自身的竞争优势，继续巩固自己在网购市场的地位。
三、“双十一”系列商标成功获得注册的原因——可能基于“第二含义”获得显著性
自争议开始，有人便质疑“双十一”系列商标获得注册的合理性，因为按照标志与它所指代的商品或者服务之间联系的密切程度，“双十一”系列商标应为描述性标志，缺乏固有显著性，不应该获得商标注册。
针对这个问题，我们必须首先弄清楚“描述性标志”的含义。按照标志与它所指代的商品或者服务之间联系的密切程度，可以将标志大致分为五类，分别为“通用标志”、“描述性标志”、“暗示性标志”、“任意性标志”和“臆造性标志”。其中第二类是“描述性标志”，它对商品或者服务的质量、原料、功能、用途、重量、数量等特点进行了直接描述。由于“描述性标志”通常仅仅描述商品本身的特征，因此一般易被视为缺乏显著性，从而无法注册成为商标，例如“纯净牌”纯净水、“温暖牌”羊毛衫等，一般无法获得注册。
从本案来看，阿里公司注册的“双十一”系列商标，其本质上是对服务的一种典型描述，属于“描述性标志”的范畴。但为何商标局最终核准了阿里公司注册的“双十一”系列商标？笔者认为，其原因可能在于，商标局认为“双十一”系列商标虽然缺乏固有显著性，但在经过长期使用和广告宣传之后，消费者已经逐渐意识到它们是在指示天猫的商品服务，取得了“双十一”的第二含义，获得了显著性。因此，阿里公司获得系列商标的注册，并非毫无道理。
四、“双十一”系列商标的“第一含义”仍不能忽视
那么，本案中阿里和京东的商标专用权纠纷究竟如何解决？
我们必须明白，虽然阿里公司申请的“双十一”系列商标，可能在获得显著性之后产生“第二含义”，但其指代每年的11月11日的“第一含义”仍然存在，京东等电商依然可以使用类似于“11.11”的标志、来描述其网购服务的特点，宣传11月11日的网购促销活动，同时突出使用自己的商标。这是因为，这样的使用并不会引起消费者的混淆，一般消费者也很难认识到各大电商描述的“11.11网购促销”指代的就是天猫，若允许商标权人对该标志的“第一含义”也进行垄断，是不公平的。
五、启示
长期以来，公众对商标法的理解往往产生一些偏差，认为只要商标获得注册，他人在类似的商品或者服务上只要使用上述标志，就可能构成商标侵权。
笔者认为，只有在类似的商品或者服务上使用与注册商标相同或者类似的商标，并可能造成混淆的情况下，才能认定为商标侵权。从本案来看，京东等各大电商，即使是在宣传过程中，使用“11.11”标志来描述其商品或者服务的特征，也并非商标法意义上对“双十一”系列商标的使用，更谈不上商标侵权。另外，虽然阿里公司成功注册“双十一”系列商标，但其维护和宣传的压力仍旧十分巨大，需要持续投入时间和金钱，继续扩大其系列商标的影响力，同时避免商标显著性退化情形发生。