员工实施性骚扰行为，用人单位应当如何应对？

近年来，职场上的性骚扰事件屡见不鲜，近期发布的《中国职场性骚扰调查报告》显示：
遭遇性骚扰的情况

超过70%受访者表示经历过1次以上的职场性骚扰，且次数在2-4次的最多（38.94%）。
遭遇性骚扰的后续行动

受到性骚扰后，近60%的受害者“来不及反应或无法做出反应”、近40%的受害者“继续忍受，保持沉默或保密”，但沉默往往导致受害者更严重的身心损伤，纵容了职场性骚扰。
那么，用人单位如何应对员工实施的性骚扰行为？能否以此解除与骚扰者的劳动合同？应当如何建设防治性骚扰制度？笔者在此向您进行解答。
性骚扰的概念
定义
性骚扰是指以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施与性有关的、违背他人意愿的侵权行为，该行为使当事人受到冒犯、胁迫、羞辱，导致了不良的心理感受或敌意、不友好的工作（学习）环境。
职场性骚扰是一种特殊性质的性骚扰，发生场景通常与工作有关。
构成要件
1.性骚扰的主体
尽管《妇女权益保障法》第40条规定了禁止对妇女实施性骚扰，但《民法典》第1010条对性骚扰受害人的用词是“他人”而非“妇女”，也就是说，男性亦可能成为性骚扰受害者，法律应对男女两性提供平等的保护。
2.与性有关的行为
一般而言，性骚扰是一种具有性本质的行为，与性有关的行为是性骚扰行为的主要类型。性挑逗、性贿赂、性要挟、性强迫都会构成性骚扰，其形式不限于暴力强迫，更多的是非暴力性的，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰，如身体接触、出示色情文学图像、网上性骚扰、电话性骚扰。
3.违背他人意愿的行为
性骚扰行为具有违背他人意愿的特点，这一特点将两厢情愿的与性有关的行为与性骚扰区别开来。大多数医学专家认为，性骚扰与异性间的调情、打情骂俏的根本区别在于前者可致当事人产生厌恶感，造成不同程度的心理不良反应，如愤怒、恐惧、焦虑、忧郁等，而后者往往使当事人产生愉悦感，故从某种意义上可调节情绪。所以，行为违背他人意愿，是判定是否构成性骚扰的关键条件。
主要表现形式
1.言语形式
（1）当面评论一个人身体的敏感部位；
（2）不受欢迎的性挑逗；
（3）与性有关的下流的笑话；
（4）其他不受欢迎与性有关的言语。
2.文字形式
多次发送带有淫秽、污辱内容的信件、手机短信、微信、电子邮件、传真等。
3.图像形式
多次通过电子邮件、微博、微信等形式发送或展示色情图片和物品。
4.肢体形式
（1）不受欢迎的肢体接触——包括拍、捏、抚摸、亲吻、搂抱、爱抚或者不恰当的触摸敏感部位；
（2）要求发生不正当的性关系；
（3）使用与工作相关的威胁或奖励要求性支持；
（4）对他人做出猥亵动作，甚至暴露其性器官等。
主要类型
1.条件交换型
在机关、企业、学校等单位，实施者利用权力、地位和优势实施与性有关的行为。
2.敌意环境型
骚扰者出于性方面的原因将受害人置于敌意、不友好或无礼的工作和学习环境中的行为。
相关法律规定
《民法典》
第一千零一十条违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。
机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。
《妇女权益保障法》
第四十条禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。
《女职工劳动保护特别规定》
第十一条在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。
《湖南省女职工劳动保护特别规定》
【湖南省人民政府令第298号】
第十六条在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。
女职工在劳动场所受到性骚扰，向用人单位反映或者投诉的，用人单位应当及时妥善处理或者移送有关机关处理;向公安机关报案或者向人民法院提起民事诉讼的，用人单位应当给予支持。
有关单位在处理对女职工的性骚扰事件时，应当依法保护女职工的个人隐私。
《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》
现就在《民事案件案由规定》中增加两类案由问题通知如下：二、在第九部分“侵权责任纠纷”的“348 、教育机构责任纠纷”之后增加一个第三级案由“348 之一、性骚扰损害责任纠纷”。
《劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)被依法追究刑事责任的。
用人单位如何应对员工实施的性骚扰行为？
（一）用人单位解除与骚扰者之间劳动合同的合规性
《劳动合同法》第39条明确规定了用人单位可以解除员工劳动合同的情形，针对涉嫌性骚扰的员工，最常见的是用人单位根据该条第2款以该员工“严重违反用人单位规章制度”为由，解除与其的劳动合同且无需向其支付经济补偿金。然而，使用该种解除方式的前提：用人单位在内部规章制度中明确规定性骚扰属于严重违反用人单位规章制度，并且该规章制度经过民主公示程序。因此，如果用人单位要根据性骚扰行为辞退性骚扰者，应当严格做到以下几点：
1.用人单位在规章制度中，明确性骚扰行为属于“严重违反用人单位规章制度”的情形，属于解除劳动合同的事由
用人单位因员工实施性骚扰行为而单方解除劳动合同，往往依据的是《劳动合同法》第39条第2款“严重违反用人单位的规章制度”。因此，用人单位规章制度里规定“实施性骚扰的，直接解除劳动合同”是法院认可合法解除劳动合同的首要条件。
2.用人单位的规章制度通过民主协商制定并已向员工公示
用人单位规章制度必须经过《劳动合同法》第4条规定的民主公示程序，用人单位应当组织员工学习规章制度，并让员工在培训签到表等表明已悉知规章制度的相关文件上签名。
3.用人单位需要保存好证明职场性骚扰的直接证据
所谓直接证据，是指能够直接证明性骚扰事实（包括过程和程度）的证据。虽然证人证言相对比较容易获取，但证人往往是用人单位的员工，法院普遍会认为证人与用人单位之间存在利害关系而不予采纳其证言。因此，用人单位需要注意留存证明职场性骚扰事实存在的直接证据，如事发时的监控录像、照片、录音、骚扰者自书的事情经过、出警记录、公安机关对骚扰者的行政处罚决定书等。
（二）用人单位防治性骚扰制度建设
事前预防制度
（1）用人单位明确将禁止性骚扰写入规章制度，并进行民主公示程序
A.对性骚扰的行为进行列举
界定性骚扰行为的范围、构成、主要情形等，以确保所有员工都能了解和预防性骚扰
B.将职场性骚扰作为一种严重违纪行为，写入规章制度，制定详细措施，依据具体情节，分等级、步骤有序处理。
明确相应惩戒措施（如警告、调岗降薪、停职停薪或在不支付经济补偿的情况下解除劳动关系等）及相应考量依据。
（2）建立预防性骚扰机制
A.公开明确表示防治性骚扰的态度。
B.设立防治性骚扰部门。
防止性骚扰部门可以设在人力资源部、纪检部门、工会等，其组成人员性别比例可依据单位实际男女比例设置，避免投诉或举报人对异性难以启齿的情形。为便于员工投诉和举报，应设置热线电话、专用信箱，电子邮箱等，并告知所有相关人员。
C.清晰的内部投诉程序。
D.禁止对性骚扰投诉人、证人和处理性骚扰事件者打击报复，明确保护措施。
（3）定期向员工提供预防性骚扰的培训
用人单位应定期开展培训，提高所有员工对性骚扰的认识，了解本单位防治性骚扰制度的内容，知晓本人在单位防治性骚扰的权利和义务，提高收集和保存性骚扰证据的意识和能力，以及在遭遇性骚扰时的维权方法。对管理人员和防治性骚扰部门的员工还要进行专门知识培训，提高判断性骚扰行为的认识水平，增强防治性骚扰事件的能力。
（4）营造防范性骚扰环境
用人单位应当注重营造良好的工作环境，保障员工的工作正常进行。用人单位在工作场所布置上应尽量公开透明，除非必要的部门，尽量避免设置独立或私密性过强、隔音性过强的办公空间，以确保员工在工作场所不受性骚扰的困扰。
事后处理机制
（1）对骚扰者的保护
在调查员工是否构成性骚扰时，注意保护骚扰者的名誉权和隐私权，防止处理过程中潜在的二次伤害。特别是当有必要搜查其个人物品时，用人单位应充分考虑用人单位调查权与员工个人隐私权之间的界限，以确保其搜查行为的合理性
（2）对受害者的保护
在调查过程和后续处理过程中需要注意对受害者的保护。建议用人单位在调查和后续处理职场性骚扰时尽量保密，避免因性骚扰事实曝光而对受害者造成二次伤害。此外，必要时用人单位可为受害者提供心理辅导，以减少受害者所受的心理伤害，减少受害者对用人单位的不满。
（3）第三方的参与
为了保持中立，增加受害者对调查者的信任，在处理过程中，用人单位可视情况及时向工会、妇联、警方等第三方组织寻求帮助，也可同时与律师、公证部门协同，一方面可以及时固定第三方证据，加强证明力，另一方面规避其他不必要的风险。
（4）合法合理的辞退
用人单位辞退“职场性骚扰”员工时，应向其发出解除劳动合同通知，注意通知中的措辞，并做出客观陈述，避免使用极端词语；如果用人单位有工会，解除劳动合同应得到工会的批准。
结语
《民法典》时代，国家已经从立法层面对性骚扰进行了明确规定，并对用人单位赋予了比较具体的法定义务，因此，用人单位应当予以充分重视，从制度建设到提高员工的法律意识，多角度建设员工防治性骚扰的预防、投诉解决机制，以切实维护员工在职场中的合法权益，预防和减少职场性骚扰事件的发生。