收受他人财物后 “及时退还”不应认定为受贿

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）第9条第1款明确规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）
九、关于收受财物后退还或者上交问题
国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
司法实践中，各地法院对上述《意见》第九条理解不一，有法院认为本条应符合受贿罪犯罪构成的立法本意，即除非其没有受贿故意，即不知道自己收受了他人财物或者无法拒绝，且事后及时退回的，才适用本条，如果其收受财物时存在受贿的故意，在接受财物时已经既遂，即使事后及时返还的，也属于是既遂后的退赃行为；有的法院认为，国家工作人员在收受他人财物后在合理期限内退还或者上交的，足以证明其主观上没有受贿意图，适用本条；还有的法院认为，只要是在自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前主动退还的，就可适用本条。
笔者认为《意见》第9条第1款没有区分收受财物者在当时是否具有受贿故意的情形，应当认为无论当时是否具有受贿故意，收受后只要及时退还的，都不再认为是受贿。理由如下：
第一，从对《意见》第9条逻辑及文意理解看，除了第2款所言例外情况，应当认为，及时退还或者上交的，都不是受贿。
第二，将收受财物后及时退还或上交的行为作非犯罪化解释，对这种行为不认为是受贿，有利于鼓励受贿人及时改正错误，体现了宽严相济的刑事司法政策精神。
第三，司法解释认为收受财物后及时退还或者上交不是受贿罪的根本理由，是根据刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”而认为该行为不是犯罪。将这种行为不认为是受贿罪，有利于鼓励国家工作人员悬崖勒马，及时自行纠正错误，正所谓在犯罪的道路上“架设一条后退的黄金桥”。
司法实践中针对国家工作人员收受他人财物在案发前主动退还，是否可以认定为“及时退还”的问题，主要争议焦点在于对行为人是否有受贿故意的认定、返还受贿财物是否及时的认定。
刑事审判参考案例与《人民司法》刊载的多篇文章均指出，没有受贿故意的及时退还请托人财物才能适用及时退还条款。主要理由为，根据刑法罪刑法定原则，认定行为人是否构成受贿罪，仍然以刑法有关受贿罪的犯罪构成要件为指导。
“及时退还”条款并不是一种突破刑法条文的刑事政策，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都以行为人收到贿赂为既遂标准。而对有无受贿故意的判断，主要取决于行为人在什么状态下收受了请托人的财物。具体可从三个方面展开：
1. 行为人是否有拒绝接受财物的真实意思表示；
2. 行为人是否有拒绝接受财物即退交财物的持续不断的实际行动；
3. 是否存在无法退交的客观合理事由。
《意见》中“退还或者上交”，属于两种不同的方式，但实践中经常存在先后的问题，即许多国家工作人员先尝试退还，实在不能退还了才上交。之所以会有这种情况发生，存在着国家工作人员实际上不想收受财物和为他人谋利，但无奈收下并承诺谋利的情况（虚假承诺）。
比如与请托人关系比较好而碍于面子无奈收下并承诺，或者是其他中间人（上级领导、亲戚朋友、师长同学等）打过招呼，或者是请托人趁其不备放下或者送给不知情的特定关系人等。
正是基于现实中多种原因，导致有些国家工作人员不想收受，但考虑到上交了可能对自己、请托人、中间人、特定关系人会有影响，有些国家工作人员则担心受贿的形式要件已经具备，上交了可能被认定受贿，因此往往第一想法还是能退则退，实在退不了才考虑上交。
先退后交的出发点是美好的，即不得罪、影响其他人或者陷自己于困境，却反而可能造成对自己的不利情形，因为有时为了退还会耽误一些时间，反而造成案发时既没有退还，又被认定上交不够“及时”；即使退还成功，也因过了较长时间，在案发后被认为“不及时”。
对于这种情形，辩护时需要详细了解退还的过程，一般案卷中都有请托人、中间人、特定关系人的证言，可以详细梳理；如果没有，则最好通过对退还次数、时间、地点等细节的陈述而争取认定及时联系了退还，但因客观原因一直无法退还才及时上交。
相关案例
一、行为人并非为掩饰犯罪或与其受贿有关联的人被查处而退还，系案发前自愿主动退还，不按犯罪处理，见【（2019）川刑再4号】任某、禹某受贿案再审刑事裁定书。
在本案中，四川省高级人民法院认为： 关于禹某退还王某23万元是否属于及时退还的问题。本院认为，禹某2012年11月收受王某2贿赂款23万元，虽然2013年下半年才退还，但其并非为掩饰犯罪或与其受贿有关联的人被查处而退还，系案发前自愿主动退还，原审不按犯罪处理，未计入禹某犯罪金额中并无不当。
二、行为人拿到行贿人送来的文件袋时不知道里面有钱，发现钱之后多次打电话要行贿人拿回去，不能认定其有受贿的主观故意，又因行贿人很少回萍乡，可认定其系因客观原因不能及时退还，不能认定其构成受贿罪，见【（2015）萍刑二终字第47号】张某某受贿案二审刑事判决书。
在本案中，江西省萍乡市中级人民法院认为： 关于上诉人张某某直到2014年3月22日才将上述50000元上交萍乡市纪委廉政账户究竟是基于客观障碍不能及时退还给李某某，还是因为与自身相关联的人被查处后害怕犯罪暴露，为掩饰犯罪而上交的问题。经查，张某某在拿到李某某送来的文件袋时并不知道里面有50000元，发现里面的钱之后就多次打电话要李某某拿回去，因而不能认定她当时有收受贿赂的主观故意。因张某某最后一次电话要求李某某把钱拿回去是在2013年12月左右，而李某某一般在海南，很少回萍乡，且一直没有去找张某某拿钱，故可认定张某某系因客观原因不能及时将上述50000元退还给李某某。关于检察机关提出张某某是在与自身相关联的张学民案发后，因害怕犯罪暴露，为掩饰犯罪而上交上述50000元的意见，因没有证据证明李某某向张某某行贿50000元与张学民有关联性或者张学民知情，故该意见与本案事实、证据不符，不予采纳。综上，在李某某向上诉人张某某行贿50000元后，张某某因客观原因在三年多的时间内未将上述50000元退还给李某某，之后将上述款项上交至萍乡市纪委廉政账户，故认定其主观上具有受贿故意的证据不足，根据疑罪从无的原则，不能认定该次行为构成受贿罪。
三、所谓及时不仅限于当时当刻，如果主观上有归还的意思，但因客观方面原因未能立即归还，在客观障碍消除后立即归还，应当理解为及时，见【（2015）晋市法刑终字第51号】戴建民受贿案二审判决书。
在本案中，山西省晋城市中级人民法院认为： 原判在重审时，对行贿人徐xx的证言当庭出示，并进行质证，根据最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
所谓及时不仅限于当时当刻，如果主观上有归还的意思，但因客观方面原因未能立即归还，在客观障碍消除后立即归还，应当理解为及时。从本案证据证明，原审被告人戴建民从收受行贿人徐xx10万元卡后，主观上多次主动要求退还，只是因为行贿人徐xx没有给其机会而无法退还，在受行贿人徐xx之托购买篮球门票时，其自己付款为徐xx购买和偶遇徐xx看病之机主动为徐xx支付医药费，应当认定为在案发前及时退还了部分受贿款，应从受贿款10万元中扣除5200余元。实际受贿数额94800余元。原审被告人戴建民案发后主动退交全部赃款，如实供述犯罪事实，应从轻处罚。原审被告人戴建民上诉所提其无法直接将10万元退还徐xx，通过为徐xx付费购买篮球门票，主动为徐xx支付医药费的方式退还徐xx部分行贿款的行为，应当从行贿款10万元中扣除其退还的款，其上诉理由成立，应予采纳。
《意见》第9条第1款没有区分收受财物者在当时是否具有受贿故意的情形，应当认为无论当时是否具有受贿故意，收受后只要及时退还的，都不再认为是受贿。
总结建议
从司法实践中来看，国家工作人员受贿后，在案发前又退还受贿款的案子不在少数，部分法院会以行为人有无受贿故意作为先决条件来判定其退还行为是否属于“及时退还”，律师在辩护时要注意看行为人是否有退还财物的持续不断的实际行动，以及是否存在无法退还的客观合理理由。‍
其次，对于“及时退还”的认定，与从收受财物到退还财物的时间间隔长短并无必然联系，这里的及时不是一个单纯的时间概念，无法用一个统一的时间标准来界定，如果存在客观的无法退还的理由，即使过去多年也可以认定为及时退还，律师在辩护时应该注意到这一点。