劝架致伤案件中行为人主观心态的证成—以杨某致伤案为例
2021年6月1日下午14时许，张某、卫某、骆某三人前往殷某开的餐厅索要工资。在索要工资的过程中，双方产生冲突，张某、卫某与殷某厮打在一起。餐厅服务员杨某见状便上来拉架，在拉架的过程中张某倒地。经A市公安局物证鉴定所鉴定，张某右侧肩袖损伤，在进行右侧肩袖损伤修补术后，右肩关节功能丧失33%（大于25%，小于50%），损伤程度评定为轻伤一级。侦查人员对犯罪嫌疑人杨某进行了讯问，对被害人张某和各证人进行了询问：
本案中，张某的伤情为轻伤一级，根据我国《刑法》的规定如果杨某对张某受伤之结果持间接故意，则杨
某构成故意伤害罪；
如果杨某持过失，则杨某无罪，因为过失致人轻伤不构成犯罪。可见，故意与过失的甄别就决定了杨某人生的不同走向。
对此，笔者认为可从以下几方面对杨某主观心态进行证成：
1.行为动因。
判断行为人对危害后果持怎样的态度，首先应当考察案件的起因，从行为人与被害人
的关系，双方之间是否存在冲突、冲突的程度，是否存在足以使行为人放任危害后果发生的心理因素等方面进行判断。
本案中，杨某与被害人张某素不相识，二人不存在积怨；被害人张某在餐厅与他人厮打，杨某作为餐厅的服务生上前拉架是再正常不过的事情；杨某在拉架过程中，与被害人张某之间并没有因为拉架而产生新的冲突，也没有恶言相向或实施过激行为，产生仇恨。综合上述情况，杨某用手拉被害人张某的手腕是在阻止厮打，其没有放任被害人张某身体造成伤害的现实动因。
2.行为方式。间接故意是不反对、不排斥危害结果的发生，因为如果阻止其发生，将直接影响行为人所追求的目的结果的实现。所以，间接故意行为人没有防止危害结果发生的打算，也不会凭借条件或采取措施避免危害结果的发生。
“客观上是否采取防止结果的措施，是判断行为人是间接故意还是过于自信过失的重要资料。一般来说，客观上没有采取结果防止措施的，既可能是间接故意也可能是过于自信的过失；但如果行为人明显采取了结果防止措施的，不宜认定为间接故意。”（张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社，2016年7月版，第291页。）
本案中，证人殷某证实杨某是以将厮打双方都拉开的方式在拉架。证人赵某证实杨某仅拉了被害人张某胳膊一下。杨某供述他是站在厮打双方的中间用手拨双方不让打架并拉了被害人张某手腕处一下。
可见，被害人张某和卫某两人与殷某一人厮打在一起时，作为餐厅的员工并没有站在殷某一边帮助殷某，而是站在厮打双方的“中间”拉架，这表明杨某是在同时保护厮打双方，而不是放任其中一方受到伤害。杨某拉架的行为方式为用手拨开双方，拉被害人张某手腕一下，用手拨开双方是让厮打者产生距离，用手拉手腕是阻止厮打，这些行为都是防止厮打者受伤的行为。
如果杨某不反对、不排斥被害人张某受到伤害，其就没有必要拉架；如果杨某没有防止被害人张某受到伤害的打算，其就不会站在厮打双方的中间用手拨开双方；如果杨某放任被害人张某受伤这一结果，其就不会单单只拉被害人张某手腕一下，完全可以采取搂抱、拖拽、将人摁倒在地等强力的方式拉架。所以，从杨某的行为方式来看，其内心对被害人张某受伤是反对和排斥的。
3.类案对比。最高人民法院于2020年7月31日发布实行了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《意见》）。就何为类案，《意见》第一条规定：“本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”就“类案”的范围，《意见》第四条第四项规定：“类案检索范围一般包括：上一级人民法院及本院裁判生效的案件。”笔者认为，在以类案作为证成依据时不应局限于该《意见》中的类案检索范围，因为：（1）上一级人民法院及本院裁判生效的案件也会产生错误，如果这一错误成为了地方法院裁判的司法惯性，则这种类案判例本身就不具有参照价值，所以扩大类案检索范围一则是对有管辖权的法院的判例的审查，二则是从类案的角度证成有管辖权的法院的判例的正确性；（2）类案检索仅局限于上一级人民法院及本院裁判生效的案件从统计学的角度出发缺乏样本，只有扩大样本范围才能形成类案证成；（3）刑事司法理念会影响刑事司法本身，而刑事司法理念又受到地域性的影响，先进理念会促成良性的刑事司法，落后的理念会阻碍刑事司法的发展。因地域不同致理念不同再致犯罪嫌疑人的处境不同这是刑事司法的不公，这样的刑事司法不是理性的司法，其中充满了个人恣意，所以扩大类案范围具有打破和防范这一不公的作用。
笔者使用Alpha系统对全国案例进行检索，检索条件为“拉架”、“过失”，检索结果显示与杨某行为相似或比杨某行为更加强力的拉架行为都认定为过失行为，这说明杨某对被害人张某受伤之结果持过失。
4.“两罪存疑取其轻”规则。“所谓‘两罪存疑取其轻’，是指行为人的行为有可能符合两个犯罪的构成，而现有证据不能充分、确实地证明其行为已符合其中重罪的构成，但可以充分、确实地证明其行为已符合其中轻罪的构成时，司法机关应当按照其中的轻罪，而不能按照其中的重罪追究行为人的刑事责任。‘两罪存疑取其轻’，是疑罪从无原则题中的应有之义，是‘有利被告’精神在刑事诉讼中的体现。在司法实践中，‘两罪存疑取其轻’规则的运用是较为常见的。例如，在一些案件中，被告人对被害人的死亡结果所持的心理状态究竟是故意还是过失无法查明、证实，但现有证据足以证明被告人实施了故意侵害被害人人身的行为。对这类案件，就应当认定被告人只成立故意伤害(致死)罪而不是故意杀人罪。”（最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，《刑事审判参考》2003年第5集（总第34集），指导案例第265号，严静收购案。）
笔者认为，能够适用“两罪存疑取其轻”规则对行为人主观心态进行证成其背后的理论支点在于就故意与过失的关系上采取了“位阶说”而非“对立说”。“故意与过失究竟是对立关系，还是位阶关系或等级关系，在刑法理论上存在争议。一种观点认为，过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念……因为在过失情况下，行为人对法秩序的要求的违反不是有意识，而是因为不注意。因此，就同一事实而言，故意和过失是相互排斥的。根据这种观点，不能将故意行为认定为过失犯罪；在行为人的心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。另一种主流观点认为，故意和过失处于一种位阶关系，即在不清楚一个行为是出于故意还是出于过失时，根据存疑时有利于被告人的原则，能够认定为过失犯罪。这并不是说，故意概念中包含了过失的要素，因为一个放任结果发生的人，不可能轻信可以避免结果的发生；一个明知结果发生的人，不可能没有预见结果的发生。但不能根据此否认故意与过失之间的规范性位阶关系，亦即，与过失相比，故意必须具备更多的要素。”（张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社，2016年7月版，第291页。）
在“对立说”与“位阶说”上，我国司法实务采纳了“位阶说”。例如，邢台县人民法院在王某某过失致人重伤一案中对被告人王某某主观心态进行认定时所作的说理：“根据现有证据分析，被告人王某某在争执过程中主观意图上存在两种可能，一是故意对被害人实施伤害，二是制止被害人继续扬沙。就本案情况来看，被告人故意伤害的意图不明显，而证实被告人有伤害被害人的主观故意的证据，也没有达到确实、充分的程度。在定性存疑的情况下，应做出有利于被告人的判定。”（详见：邢台县人民法院（2014）邢刑初字第120号刑事判决书。）
本案中，被害人张某陈述杨某所实施的行为和与其同行之人卫某、骆某所陈述的内容存在严重矛盾。被害人张某陈述：“我上来拉架，此时有一个小伙子拉我左胳膊，又有一个小伙子就是杨某拉我右胳膊。杨某拉我的右胳膊向后拧，我当时特别疼，然后他又用拳头捣了我胸部两拳。我还想上去拉架的时候，杨某抓着我右胳膊就把我摔倒在地上了。”对此事实，骆某陈述：“我看到殷某在打卫某，我就出去报警了。等我报警回来我看到杨某拉着张某的胳膊把张某摔倒了。”卫某陈述：“我和殷某厮打在了一起，张某上来拉架，还和殷某对骂了起来。有一个小伙子就是杨某上来就给了张某胸口一拳，直接把张某打倒在地上了。”
| 姓 名 | 张 某 | 骆 某 | 卫 某 |
行 为 | 先向后拧胳膊再在胸口打了两拳，然后把张某摔倒 | 拉着胳膊把张某摔倒 | 在胸部打了一拳将张某打倒 |
其他人 | 同时还有一个人在拉张某的左胳膊 | 无 | 无 |
可见，被害人张某和与其同行之人骆某、卫某在杨某有无用拳头打击被害人胸部、打击了几拳，是否还有其他人在拉被害人张某胳膊的陈述上是相互矛盾的，即使对这三人的陈述采信，这三人的陈述也仅能证明被害人张某倒地的结果与杨某有关。退一步讲，即便认定杨某用拳头打击了被害人张某的胸部，也不能因此就认定杨某具有伤害的故意。因为，“司法实践中，常见的攻击、打斗行为表现为两种不同的情形：一种是一般争执过程中旨在造成他人身体一时疼痛的一般殴打行为；另一种是意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为……如有学者所言：一般生活意义上的‘故意’不等同于刑法上的故意。”（最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，《刑事审判参考》2015年第2集（总第103集），指导案例第1079号，都某过失致人死亡案。）所以，本案中认定杨某持伤害故意的证据未达到确实、充分的程度，根据存疑有利于被告的原则，应认定杨某对被害人张某受伤之结果持过失。
结语
有⼀种东⻄不能遵循从众原则,那就是⼈的良⼼
检察院有检察官联席会议、检委会；法院有法官会议、审判委员会。当案件出现争议时，就会被置于这些“场合”进⾏讨论。制度设⽴的初衷是集众人之智来解决问题，但除承办检察官、法官以外的众⼈并不真正的经⼿案件——不了解证据构成、不知道被告情况。由此，众⼈的讨论到底有多少内容能贴合庭审争议的核⼼而被反复研究论证，答案往往是“秘密”。在会议上，从众也许是最“安全”的方法，但“有⼀种东西不能遵循从众原则，那就是人的良⼼。”——《杀死⼀只知更⻦》