打破鉴定意见是“证据之王”的神话

导读：在人类司法证明的历史中，“证据之王”是人们对某些证据的权威崇拜。当今，鉴定结论以其高科技的代表身份，精度无比的准确性，司法适用的日益广泛性等特质，正荣享“证据之王”的桂冠。但法律人面对鉴定结论不能迷信，而应当从委托人资格，鉴定主体的资质，鉴定材料的客观可靠性，鉴定结论是否具有确定性，鉴定程序是否合法，鉴定的依据是否正确等等因素综合判断。
案情简介
2011年5月9日凌晨，临湘市公安局协同临湘市盐务管理局在临湘市白云镇截获一辆满载50吨盐的大货车。盐老板刘某平不能按要求提供食盐准运证，随即被民警传唤至临湘市公安局接受调查。因该案涉及湘鄂赣三省，涉嫌非法经营食盐千余吨，湖南省公安厅将其列为临湘市“2011.5.9”特大系列非法经营案进行督办。
2011年6月13日，临湘市人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕刘某平并于同年11月25日向临湘市人民法院提起公诉。
临湘市人民法院一审判决认定：2010年6月至2011年5月，刘某平在明知没有盐产品批发、零售许可证、食盐准运证的情况下，从湖北应城市联系购进食盐288吨，出售他人获利30000元。法院认为，被告人刘某平违反国家规定，无证销售食盐，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某平非法经营食盐100吨以上，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，判决被告人刘某平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。
一审过程中，被告人刘某平没有委托律师为自己辩护。被告人刘某平不服一审判决，要求上诉。湖南天地人律师事务所接受其家属委托后指派付翔律师代为上诉。
二审控辩双方辩论要点
2012年4月20日，岳阳市中级人民法院组成合议庭公开开庭审理了本案。庭审中，控辩双方争议很大。
公诉机关认为，湖南省盐业产品质量监督检验授权站出具的《检验报告》结论为食盐，并与被告人供述吻合。并称，公诉机关开庭前到岳阳市盐务局等主管部门咨询，认为该鉴定报告倾向为食用盐结论。因此原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判。
辩护人认为，一审法院认定基本事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，指控被告人刘某平犯非法经营罪证据不足，而导致该错误判决的原因是行业垄断。主要理由如下：
（一）一审法院认定 “被告人刘某平非法经营食盐100吨以上”， 属严重错误。事实上，被告人刘某平经营的不是食盐而是精制工业盐。
首先，一审法院错误地理解了湖南省盐业产品质量监督检验授权站出具的《检验报告》，将刘某平经营的盐认定为食盐。
2011年5月11日，湖南省盐业产品质量监督检验授权站受临湘市公安局委托，就被该局查扣的（刘某平购进的）50吨盐进行检验。该批盐检验项目共9项，碘是其中的第8项，检验结果是“未检出”。检验结论为：“该样品按GB5461-2000食用盐标准检验，碘未检出，其他项目符合食用精制盐标准。”而根据《GB5461-2000食用盐标准》，食用盐理化指标应当含有物理指标，化学指标，卫生指标，碘酸钾，抗结剂等共五项指标。其中碘酸钾指标应是每公斤含20至50mg。五项指标缺一不可。可见，刘某平被公安机关查扣的这批盐不含碘，不符合食用盐理化指标，故不是食用盐。
一审法院仅仅根据2011年5月11日湖南省盐业产品质量监督检验授权站出具的《检验报告》就错误地认定刘某被现场查扣的50吨盐是食盐，并推测刘某此前贩卖的盐也是食盐，不仅对《检验报告》的理解错误，据此所作的推测也是错误的。
（二）一审法院适用刑法二百二十五条第（一）项判决，属适用法律错误。
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
如前所述，本案被告人刘某平经营的是精制工业盐，不属于法律、行政法规规定的专营，专卖物品或者其他限制买卖的物品。1995年11月8日国家计委、国家经贸委发布的《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》（计价格[1995]1872号），明确取消了工业盐准运证和准运制度，工业盐已不再属于国家限制买卖的物品。最高人民法院（2008）刑他字第86号关于被告人禄绿伟非法经营一案的批复，已经明确：经营工业盐的行为不构成非法经营罪。
合议庭认为，本案争议焦点在于《湖南省盐业产品质量监督检验授权站检验报告》是工业盐的鉴定报告还是食盐鉴定报告，亦即被告人刘某平所贩盐产品是食盐还是工业盐。
辩护人承办过程
2012年3月26日，辩护人赴刘某平货源地——湖北孝感广盐华源制盐有限公司调查。该公司出具书面证明：2011年1至5月，刘某平通过应城市金利贸易有限公司在该公司购买的盐均为工业盐。笔者持湖北孝感广盐华源制盐有限公司书面证明及《湖南省盐业产品质量监督检验授权站检验报告》、《GB5461-2000食用盐标准》与案件承办法官交流，并申请法院到位于天津塘沽的国家盐产品质量监督检验中心对该鉴定报告进行咨询、复核，以确定被告人刘某平所贩盐产品是食盐还是工业盐。5月，合议庭评议后同意了辩护人的申请。国家盐产品质量监督检验中心认为，该鉴定报告适用食用盐标准错误，不能确认该批受检盐是食用盐。
二审裁判结果
2012年6月1日，岳阳市中级人民法院采纳了辩护人的辩护意见，认为原判认定被告人刘某平购进、经营的盐系食用盐的事实不清，证据不足，适用法律错误。二审据此认定刘某平购进、经营的盐系工业盐。但查明，刘某平将工业盐销售到食品加工行业，共计46吨，获利近10000元，其行为严重扰乱了国家食用盐专营管理秩序，构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十六条第一、四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决：维持临湘市人民法（2011）临刑初字第184号刑事判决对原审被告人刘某平的定罪部分；撤销临湘市人民法（2011）临刑初字第184号刑事判决对原审被告人刘某平的量刑部分；上诉人刘某平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金一万元。
律师解说
接到二审判决书时，上诉人刘某平已被羁押在临湘市看守所近一年二个月，也就是说刘某平很快就要重获自由了。刘某平及其家属对此结果“十分满意”。这起案件虽然已经画上了句号，但留给笔者的思考远未结束。
首先，辩护人坚持认为，刘某平是无罪的。
因为，即使二审法院查明“刘某平将工业盐销售到食品加工行业，共计46吨，获利近10000元”，依据2011年3月15日湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院，湖南省公安厅联合发文《关于办理非法经营食盐犯罪案件有关问题的意见》第六条“非法经营劣质食盐，或者将非碘盐充当碘盐销售的，销售额在五万元以上，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”规定，刘某平将非碘盐充当碘盐销售，销售额不到一万元，远没有达到五万元的量刑起点，不构成犯罪。
其次，二审判决的结果，仍是地方盐务部门出于部门利益，垄断盐业经营（包括食盐和工业盐的经营），行政权干扰司法权的表现。
早在1995年11月，原国家计委、国家经贸委联合发布的《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》（计价格[1995]1872号）文件中，就规定对工业盐实行放开经营。但工业盐放开遭遇现实困境：一方面国务院行政法规要求工业盐放开，另一方面地方政府规章、地方性法规规定工业盐专营。有的地方以人大立法的形式，如湖北、湖南、河北、安徽、浙江、广东、河南，在盐业管理条例中将“食盐专营”扩大到“盐业专营”。并且，政企不分导致工业盐即使被放开，实际上还是被盐业公司垄断。现在，盐业公司和盐务局是一套人马，两块牌子，盐务局借加强市场管理之名，尽可能把食盐专营范围扩大，将工业盐也囊括其中。虽然，下位法《湖南省盐业管理条例实施办法》显然违背上位法国务院行政法规，但在湖南，工业盐和食用盐均被湖南盐业公司垄断是不争的事实。本案就是湖南地方盐务局为了保护既得利益，协同司法机关对社会上其他经营工业盐的企业或个人以“非法经营罪”进行打击的结果。
再次，鉴定结论并非是证据之王。
在人类司法证明的历史中，“证据之王”是人们对某些证据的权威崇拜。从虚幻的神证到真伪难辨的口供，再到触物留痕的指纹，及至当代的鉴定结论，证据历史上演了一幕幕王朝更迭的戏剧。当今，鉴定结论以其高科技的代表身份，精度无比的准确性，司法适用的日益广泛性等特质，正荣享“证据之王”的桂冠。鉴定结论俨然成为正义、真实的代表，成为发现真实和推翻冤假错案的利剑。鉴定结论真有这么神奇吗？鉴定结论是证据之王吗？答案是否定的。鉴定结论作为一种科学实证活动的产物，虽具有其他证据所不具有的优越性，但它毕竟只是一种回溯性证明活动，是以推论方式对待证事实加以“追溯式”再现，并不等同于客观事实本身。鉴定结论由于其本身的局限性以及外界环境的影响，出现不实的情况是难以避免的，因此，赋予鉴定结论证明力以优先性是不科学的，其证明力必须经过司法审查判断才能予以认定。
本案中，临湘市盐业局在现场截获刘某平经营的50吨盐后，委托湖南省盐业产品质量监督检验授权站进行鉴定，该站作出的鉴定结论语焉不详，已经不能起到鉴定结论作用。但仍被一审法院采用。其重要原因是：湖南省盐业产品质量监督检验授权站实际上受湖南省盐业局左右，丧失了独立性，提供的检验结论语意含糊，甚至在司法机关向其正式咨询时仍未提供真实、准确的鉴定结果，导致司法机关误断误判。因此，法律人面对鉴定结论不能迷信，而应当从委托人资格，鉴定主体的资质，鉴定材料的客观可靠性，鉴定结论是否具有确定性，鉴定程序是否合法，鉴定的依据是否正确等等因素综合判断。