外部增信措施之性质的具体认定

金融机构的外部增信措施，由于其本身表现形式多样，内容不甚明确，甚至多有歧义，其性质在司法认定中存在不少争议。按照《九民纪要》理解，外部增信措施的法律性质应依据案件审理中的具体文本约定的具体情形加以认定，并认为大致分为保证、债务加入及独立合同关系三种情形。
虽然债务加入与保证担保在司法实践中的实际处理上并无本质差别，在法律效果上也几乎相同，都是在实质上承担连带责任。但是，二者毕竟是不同性质的法律制度，对具体案件中的增信文件进行甄别，分别认定为债务加入或者保证担保仍然具有实益。
《九民纪要》第91条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”
按照《九民纪要》的理解，外部增信措施的法律性质应依据案件审理中的具体文本约定的具体情形加以认定，并认为大致分为保证、债务加入及独立合同关系三种情形。
关于保证的法律构成要件，《担保法》及其司法解释的规定已经较为明确，但对于是否构成保证实践中至今仍持续产生争议。《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”
而债务加入又称并存的债务承担，是指第三人加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担同一债务，与债务人就其债务对债权人负连带之责。因相当于在债务人之外为债权人增加了一个新债务人，债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能，此时债权人既可以要求原债务人承担债务，也可以要求新债务人承担债务，因此有观点认为债务加入的第三人是以担保为目的。
虽然我国现行立法并未就债务加入作出规定，但从司法实践中的情况来看，个别高级人民法院在其发布的通知、会议纪要中使用了债务加入这一概念，如《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答>的通知》（京高法发〔2013〕462号）《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》（苏高法审委〔2005〕16号），以及《深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引（试行）》（指引于2014年7月3日经深圳中院审判委员会民事行政执行专业委员会第18次会议讨论通过）等，但仅有江苏省高级人民法院的纪要对债务加入进行了定义，该纪要第十七条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”
实际上，债务加入与保证担保在司法实践中的实际处理上并无本质差别，只是在性质上有所不同。虽然保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人，但债务加入与保证，尤其是与连带保证的特点最为相似，在法律效果上也基本上没有差别，都是在实质上承担连带责任。
但是，二者毕竟是不同性质的法律制度，对具体案件中的增信文件进行甄别，分别认定为债务加入或者保证担保仍然具有实益。
首先，保证具有从属性，其效力受主合同效力的影响，一般而言主合同无效，保证合同也随之无效，即便按照《担保法解释》第八条之规定，在担保人有过错的情况下，其所承担的责任范围亦有明确限制。在此情况下，对于提供保证责任的保证人之主体资格，有明确禁止性规定，《担保法解释》第六条对此进行了列举式规定。而债务加入的提供主体并无明确的规定进行限制，原则上符合相应民事行为能力之主体均可作为债务加入人。
但实践中亦有观点认为债务加入与连带保证责任在实质上并无差别，而且连带保证人承担保证责任后可向债务人进行追偿，但债务加入领域的追偿权实际上仍有争议，因此，举轻以明重，债务加入人也应受相应保证人资格的限制。
其次，保证责任的承担受保证期间的限制，但债务加入时的责任承担仅应受诉讼时效限制。因此，在连带保证和债务加入的情况下，虽然承担责任的范围可能没有实质差别，但若认定为保证担保，则要审查债权人是否在保证期间内要求连带保证人承担保证责任，在债权人并未进行该等权利主张的情况下，保证人即可免责。而债务加入人只要没有经过诉讼时效，均应对所加入债务承担清偿责任。在这一点上，提供增信文件的第三方极易依据该等抗辩对抗债权人。
最后，在保证人与债务加入人承担责任后，在是否均享有追偿权问题上，存在争议。保证人承担保证责任后享有追偿权，但在债务加入情况下，尽管学说上一般认为，债务加入人在面对债权人时承担的是连带责任，理应有权向债务人追偿其承担的份额，但是实务中仍存在不承认债务加入人追偿权的情况，并将是否具有追偿权作为与保证担保的区分标准之一。如在茂名市长隆石油化工有限公司深圳分公司与长江南京航道工程局合同纠纷再审案[案号：（2017）苏民再350号]中，江苏省高级人民法院认为：“从事后救济途径看，承担人在承担责任后对债权人有清偿或其他免责行为时，对于原债务人有无求偿权及求偿的范围，应依据承担人与原债务人之间内部法律关系确定，保证人在承担保证责任后享有对主债务人的追偿权。而债务加入人承担债务后，在没有约定的情况下，不享有对债务人的追偿权。”因此，第三方在出具增信文件的同时以及在债权人主张权利时，须谨慎选择增信文件的性质，以免丧失后续追偿之权利。
因此，对增信文件的性质进行具体认定仍然十分必要。学说上，辨析一个行为是债务加入还是保证，一般认为应该通过意思表示解释来确定。在意思表示解释存在几种可能时，有的观点认为应该通过合同的目的来认定，如果是利他目的，则应该认定为保证，如果是利己目的，则应该认定为债务加入。但是，为了避免保证人草率承诺而承担较重义务，倾向于将一切存疑的情形解释为保证；
另有观点认为，在两者之认定上，有约定从其约定，以解释当事人真实意思表示为中心，无约定或约定不明之时，主张应以对价给付利益为实质判断标准，倘当事人对于债务之履行具有给付上的对价利益，则应认定为并存的债务承担；倘无此利益，应区分一般民事行为与商事行为而分别判断之：倘担保行为具有商事属性，基于商事行为之特性，应认定为并存的债务承担，以使当事人承担较重之连带债务；倘即为一般民事行为，则应认定保证，使当事人承担较轻之保证债务。
01 考察增信主体是否有明确的承担责任的意思表示
《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证人应当有明确的为债务人代为清偿债务的意思表示。实务中，《安慰函》《维好函》等增信文件出具人往往仅承诺督促债务人清偿债务或承诺债务人具有良好资信记录等，并未明确表明为债务人代为清偿债务，因此，司法实践中通常认为此类增信文件仅对债务人清偿债务承担“道义上的义务或督促履行之责”，因而不能构成保证担保。
在佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案[案号：（2004）民四终字第5号]中，佛山市人民政府向香港交行出具《承诺函》，该函载明：“本政府愿意督促该驻香港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”最高人民法院认为，从《承诺函》的内容来看，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。
但是在交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷【案号：（2004）粤高法民四终字第153号】案中，云浮市人民政府向香港交行出具的《承诺函》载明：“我市政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，我市政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失。”尽管都是同一主体接受的政府函件，与上述情况不同的是，广东省高级人民法院认为该等意思表示包含了代为清偿的含义，符合保证的构成要件。
实际上，云浮市人民政府出具的《承诺函》一直被当事人明确列为担保文件，香港交行对《承诺函》属于保证担保有明确预期，且该案中香港交行有明确的向云浮市人民政府主张权利的情形；但佛山市人民政府出具的《承诺函》被列为有别于保证类别的其他文件项下，香港交行明知双方不存在担保关系，债务发生后，香港交行从未要求佛山市人民政府承担保证责任或代中亚公司、景山公司还款，佛山市人民政府也未作出过承担保证责任或代企业还款的意思表示，而双方协商的解决途径均是政府在适当时机对企业进行资产重组，以解决原有债务，对此不认为属于保证亦属于尊重当事人意思表示。
可见，认定当事人是否有明确的代为清偿的意思表示的确存在一定模糊的难以把握的空间，需要结合当事人一系列行为探究文字表述之真意。
02 增信主体意思表示属于保证抑或债务加入
在增信文有效且有明确的权利义务关系的情况下，最主要的争议即是该法律关系属于保证还是属于债务加入。
最高人民法院在中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国—阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案【案号：（2005）民二终字第200号】中认为：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”
这一思路与《九民纪要》的处理较为契合，即：从尊重当事人约定即意思表示的内容出发，如果当事人的意思表示内容符合法律关于保证的特征的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系；其内容不符合法律关于保证的特征的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，即债务加入。
《九民纪要》的理解与适用进一步认为：首先，必须坚持文义优先原则。“意思表示必借助语言表述，文义往往成为进入意思表示意义世界的第一道关口。”通常情况下，明确的措辞足以反映表意人的内心真意。特别是在相关协议、承诺函系法律专业人士协助起草的场合，尤其应坚持文义优先。
在个案中，判断第三人承诺履行债务之意思表示究系保证抑或债务加入，首先应从第三人出具的承诺函或当事人签订的协议所使用的文字词句出发。如果承诺函或协议明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，原则上应依其表述进行相应的定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情事，即词句文义优先。
通常认为，保证具有从属性，保证债务相对于主债务的这种从属性体现于成立、移转、内容、消灭等各个方面。而债务加入仅于产生上具有从属性，自加入债务之时起，债务加入人负担的债务即与原债务各自独立发展，因而债务加入具有相当程度的独立性。《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《担保法》第十五条规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额……”均体现了从属性特点。
据此，保证行为成立的前提是存在有效的主合同与确定的主债权，并且涉及履行顺位问题，在此意义上，对增信文件属于保证或债务加入或其他合同的区分，可大致归纳出以下要点：
其一，构成保证担保的增信文件在内容上应明确指向主债权。在上海国金租赁有限公司、黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司保证合同纠纷案【案号：（2017）最高法民终182号】中，法院判定案涉《担保函》不构成保证担保的理由之一为，《担保函》出具方虽在其签署的《担保函》中承诺“愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保”，但对前述约定中的“业务”的具体内容、“业务”范围是否即指向债权人主张的融资租赁债务并非特别明确，即《担保函》的内容未明确载明所担保的主债权范围。
其二，构成保证担保的增信文件及权利义务关系不能独立于主债权存在。在李芃、刘彩玲合同纠纷案【案号：（2018）最高法民终127号】中，案涉《承诺函》中载明，如博杰广告完成了《购买资产协议书》约定的业绩承诺，可根据《购买资产协议书》的约定从蓝色光标公司处获得4亿元奖励；反之，如果未能完成约定的业绩承诺，则可根据《承诺函》从赵文权处获得等额补偿。法院认为：“该《承诺函》与《购买资产协议书》项下蓝色光标公司对博杰广告负有的义务属于并列的、选择行使的关系，而非主合同与担保合同的关系”，因此不构成保证担保。
在江苏省国际信托有限责任公司与中国农业银行股份有限公司云南省分行营业部债权转让合同纠纷案【案号：（2017）最高法民终478号】中，最高人民法院亦认为：“协议约定由第三方承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务，该义务属第三方作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，第三方届期即应如数支付相应款项。与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在主义务人不履行其回购义务时才由第三方向信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。”
其三，构成保证担保的增信文件应以担保原债务人的债务为目的，而非为增信文件出具人的自身利益出具。在中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷案【案号：（2018）最高法民终867号】中，法院在判断案涉《回购承诺函》构成保证抑或是债务加入时，明确提出“在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入”，据此标准，法院判定，鉴于该案中“中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证”。
同时，基于保证债务应属于原债务的准则，从债务数额来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加人的约定数额往往是加入债务时的既有债务，与主债务人嗣后的履行情况没有关系。另一方面，保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，而在债务加入中，债务加入人负担债务之范围以加人之时原债务的内容为限，对原债务人的违约责任不予负责。因此，在个案中判断第三人的行为究系债务加入抑或保证，最重要的是探究第三人的真实意思，以确定其意欲承担的是独立的还是从属的债务。
另外，《九民纪要》理解与适用认为履行顺位之约定可以将一般保证与债务加入区分开来。在实践中，如果相关增信文件将第三人履行债务的前提界定为债务人届期“不能”“无法”“无财产”履行债务，此时存在明显的履行顺位，符合《担保法》第17 条关于一般保证的定义，应当认定为一般保证， 而不得认定为债务加入。应予注意的是，《担保法》第17 条规定的“债务人不能履行债务”与该法第6 条规定的“债务人不履行债务”之间存在着差别，由保证的补充性所决定，即便是连带责任保证的约定，也有以债务人不履行债务作为承担责任前提条件的空间。因此，当增信文件中出现以债务人到期不履行义务作为增信机构履行义务的前提条件约定时，尚不能单独以此约定认定是否构成保证。当然，如果第三人履行债务并不以债务人届期未履行为前提，而是直接表明第三人代替债务人履行，则可以直接认定为债务加入。
综上，增信措施是否具有明确权利义务关系，以及构成何种性质的法律关系均需要根据增信文件的具体约定内容，结合行为的履行过程，判断当事人的真实意思表示。