深国仲变身中国版ICSID？前方还有四座大山

日前，深圳国际仲裁院发布了新版《仲裁规则》，其中第二条“受案范围”增加了一项：“仲裁院受理一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件。”这是中国仲裁机构首次在仲裁规则中明确将投资争议案件纳入受案范围，颇有与ICSID一争天下的雄心壮志。
ICISD（International Centre for Settlement of Investment Disputes）即国际投资争端解决中心，是世界银行集团的一个投资促进机构，仲裁投资争端的国际性机构，成立于1966年10月，总部设在华盛顿。其宗旨和任务是，制定调解或仲裁投资争端规则，受理调解或仲裁投资纠纷的请求，处理投资争端等问题，为解决会员国和外国投资者之间争端提供便利，促进投资者与缔约国之间的互相信任，从而鼓励国际私人资本向发展中国家流动。该中心解决争端的程序分为调解和仲裁两种。
我国自1992年批准加入ICSID公约以来，对待ICSID的态度一直是比较抗拒的。由于近代历史上饱受领事裁判权之苦，我国对于国外裁判机构处理国际纠纷的中立性与客观性是持保留态度的。因此，在批准加入ICSID公约时，我国并未将处理投资纠纷的权力全盘让渡给ICSID，而是作出“中国仅考虑把由征收和国有化产生的有关补偿的争议提交ICSID管辖”的保留。鉴于此，我国政府一直没有成为ICSID的被申请方。
然而，随着中国参与国际事务逐渐深入，我国对ICSID的态度也在悄然发生着变化。尤其在“一带一路”战略背景下，中国海外投资规模空前巨大，中国投资者通过司法渠道维护合法权益、寻求救济的客观需求愈发迫切。鉴于东道国国内的司法救济途径难以获得投资者的信赖，ICSID作为中立第三方解决国际投资争议的功能愈发凸显。
当然，ICSID本身的弊端也不在少数。长久以来，ICSID一直饱受程序拖沓、争议解决周期过长、仲裁费用高昂、偏袒投资者、仲裁员缺乏中立性与独立性等方面的质疑。加之历史性的原因，我国在ICSID的仲裁案件屈指可数（申请仲裁5起，被申请0起），这与我国作为资本输入与资本输出双料大国的身份形成鲜明对比。
为保护国家的经济权益和中国投资者的利益，为“一带一路”战略提供制度性保障，在最高院主持下的本次深国仲《仲裁规则》修改，无疑是一次有益尝试。不过，如果认为《仲裁规则》中增加一条后，深国仲就可变身中国版ICSID，处理中国投资者与东道国政府，甚至其他国家的投资者与外国政府之间的投资争议，未免过于理想化了。
笔者看来，前方至少还有四大障碍，需要各界同仁群策群力，调动智慧，方能克服。
1 如何让外国政府心甘情愿到中国打官司
这是一个相当复杂的问题，而且其中涉及的问题远远超过了法律或者法学能够涵盖的方面。法律工作者所能做的，是设计一套公平合理的仲裁规则，保证投资者与东道国政府来中国解决投资争议时，可以适用一套良性的程序规则。换句话讲，良性的规则也是一家仲裁机构修炼“内功”、吸引当事人的核心竞争力。单从法律技术层面来讲，至少有三个问题需要关注。
仲裁员的中立性与独立性
正如国际私法权威专家、国际商会仲裁院前主席PierreLalive教授所言：“仲裁的好坏完全取决于仲裁员的好坏”。仲裁员的质量、水平以及中立性与独立性，是一家国际仲裁机构能否获得国际认可的核心要素。鉴于深国仲修改《仲裁规则》的动因之一就是为“一带一路”战略提供纠纷解决的保障机制，本身就肩负着“把外国政府拉到中国打官司”的艰巨任务，这个问题就显得尤为敏感。
将心比心，正如中国投资者不信任东道国法院能主持公平正义一样，东道国政府也很难真正相信中国境内的仲裁机构以及该机构聘任的仲裁员会不受到中国企业乃至中国政府的影响。
从程序上讲，为打消外国政府的这种顾虑，深国仲应当构建一套保障仲裁员中立性与独立性的机制。目前，深国仲《仲裁规则》在这方面制定了仲裁员信息的披露以及仲裁员回避制度，这些都属于比较传统和常见的制度设计，能否起到打消顾虑的作用，恐怕不太乐观。
笔者看来，ICSID在这方面的教训值得警醒。2013年以前，尽管存在仲裁员回避制度，但ICSID在60多年的裁决实践中从未支持任何一项仲裁员回避申请，即使某些仲裁员的中立性和独立性确实存在合理怀疑。ICSID回避制度的“形同虚设”引发了广泛质疑，一些“饱受其害”的发展中国家甚至因此公开声称计划退出ICSID，严重影响了ICSID的声誉。
目前，为应对信任危机，ICSID已经在仲裁实践中开始进行自我纠偏，至于效果如何，尚待检验。深国仲要想获得良好的国际声誉，应当避免走ICSID的老路。构建一个更加公开透明可操作的仲裁员选任制度，是仲裁质量的保障。
对证人作证的重视程度
一般而言，外国著名仲裁机构对证人出庭作证非常重视，相比之下，我国仲裁机构更重视书证与物证，对证人的作用重视不足。深国仲还需在此方面多做努力，尽快与国际接轨。
“仲裁协议”的形式问题
商事仲裁并不完全等同于投资仲裁，二者之间的差异有多种表现形式，但根源在于：国际投资争议的双方当事人并非平等主体。投资者与东道国政府之间的互动并不是单纯的商事交往，更多的内涵是政府对投资者的监管。因此，直接将商事仲裁的规则套用在投资仲裁身上，会产生内在矛盾。
无论是商事仲裁法的基本理论还是深国仲本身的《仲裁规则》，都强调当事人之间依真实意思订立的仲裁协议或仲裁条款是启动仲裁程序的必要条件。海外投资者如何与处于管理者地位的东道国政府达成仲裁协议将是一大难题，依靠投资企业和个人的能力恐怕很难实现。
如果母国代表投资者出面，在政府间的双边投资协定（BIT）中与东道国政府约定仲裁条款，是否能化解这一难题呢？笔者看来，尽管母国政府拥有更强大的谈判能力，但BIT这种形式本身会与深国仲的《仲裁规则》相违背。
从缔约主体上讲，BIT是政府间达成的协议，而投资仲裁案件的双方当事人是海外投资者与东道国政府。仲裁当事人与协议当事人之间并非对应关系，难以直接得出投资者与东道国之间达成了仲裁协议的结论。
更重要的是，从法律性质上讲，BIT是国际条约，其法律性质是国际法渊源。因此，对于投资者和东道国政府而言，BIT并非双方之间达成的“协议”，而是调整双方法律关系的“法”。这与深国仲《仲裁规则》本身要求的当事人双方达成仲裁协相矛盾。
如果两国政府在BIT中约定选择深国仲解决投资仲裁纠纷，投资者进入东道国后再与当地政府订立仲裁协议，是否一举两得，既能保证投资者有人“撑腰”，又能保证双方之间存在仲裁协议呢？
笔者认为，这种方式同样不可取。一方面，采取这种方式将出现大量仲裁协议需要双方签字盖章，考虑到东道国的行政效率问题，将极大延缓海外投资者进入当地市场的步伐，变相造成了市场不公。另一方面，这种方式同样面临内在矛盾。如果先有BIT，后有仲裁协议，这相当于先有法律，后有协议。这意味着，投资者与当地政府之所以订立投资协议，是出于法律的强制性要求，而非双方自由意志。这依然与仲裁协议自由的法理相违背。
在笔者看来，为解决上述难题，需要引入商会、行业协会等NGO作为中国投资者的代表，与东道国政府签订仲裁协议。一方面，NGO汇聚行业力量，显然比投资者“单打独斗”更具话语权，另一方面，也可以避免政府出面带来的法律困境。此外，通过行业协会与当地政府沟通协商，也可以对东道国的投资环境、市场状况、法治环境、行政效率等相关问题进行调研，为我国投资者“走出去”打好前站。
2 投资仲裁裁决能否得到外国法院承认
仲裁裁决的承认与执行是两个相关但不同的问题，需要分别讨论。
对于投资者而言，拿到有利裁决后，可以根据东道国政府的财产分布，向中国法院、东道国法院以及第三国法院申请承认仲裁裁决。
向中国法院申请承认，除非仲裁过程中存在重大错误，否则裁决获得承认原则上难度不大，主要难度在执行上，后面再谈。
而如果投资者向东道国法院申请承认，该仲裁并非《纽约公约》规定的范围，东道国法院没有义务受理此类申请。即使受理，东道国法院也有充分理由否认深国仲作出的投资仲裁裁决的效力。
首先，《纽约公约》规定，缔约国法院应当承认的外国仲裁裁决的范围是：外国仲裁机构对自然人或法人之间的商事纠纷作出的仲裁裁决。显然，外国政府并非法人，投资仲裁裁决不属于《纽约公约》的调整范围。
其次，我国《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。也就是说，在我国现行法律制度下，我国仲裁机构仅仅有权处理平等主体之间发生的财产性纠纷，受理不平等主体之间的法律争议案件，是没有法律依据的。而国际投资争议案件恰恰是不平等主体之间（海外投资者与东道国政府）发生的争议。更何况，外国政府也并非法人和其他组织。这意味着，即使深国仲作出了有利于投资者的裁决，该裁决结果也面临着合法性的挑战。
如果投资者拿着深国仲的有利裁决，到外国法院申请承认，对方当事人东道国政府将提请确认仲裁裁决无效之诉。一般而言，各国国际私法中关于仲裁裁决是否有效的准据法，适用仲裁机构所在地或仲裁地法（即中国法，当然，当仲裁地在海外时有可能适用其他国家或地区的法律，不解释）。然而，中国法律并没有深国仲有权处理投资仲裁案件的相关规定，外国法院有充分的理由确认该仲裁裁决无效。
需要注意的是，即使两国政府在投资协定中约定了深国仲对投资案件具有管辖权，也并不意味着其作出的与中国法律和自身仲裁规则相违背的裁决有效。
如果投资者向第三国法院申请承认，投资者将面临同样的窘境。一方面，该申请并不受《纽约公约》的保护。另一方面，东道国政府也可以仲裁庭管辖投资仲裁案件违反准据法为由，向第三国法院申请确认仲裁裁决无效。
因此，当务之急，是修改我国《仲裁法》关于仲裁当事人法律地位平等的法律规定。否则，深国仲的投资仲裁裁决将难以摆脱无效的阴影。
此外，值得一提的是，ICSID公约规定，各缔约国仅有义务对ICSID作出的关于金钱给付的仲裁裁决进行承认。深国仲的仲裁裁决是否超出“金钱给付”的范围，有待观察。
3 投资仲裁裁决能否得到外国法院的执行
首先需要说明的是，在国际投资仲裁领域，仲裁裁决的强制执行一直是一个难以逾越的障碍，深国仲面临的困境并不仅仅是个例。
即便是ICSID公约，也仅仅赋予了各缔约国对仲裁裁决效力的承认义务，而在执行方面，公约是尊重各国国内法对于执行豁免方面的规定的。这也是公约谈判过程中所达到的最大妥协。试想如果公约要求各缔约国强制执行仲裁裁决，那么换句话来讲，这也意味着公约赋予了各缔约国法院强制执行外国政府财产的权力，这样的公约是不可能获得通过的。毕竟，在国际法上执行豁免还是一条公认的铁律。
对于深国仲来说，其所面对的困难，除了上述仲裁机构所面临的共性困难以外，还突出表现在以下两个方面。
第一，如前所述，由于仲裁裁决本身合法性存疑，裁决结果获得执行的前提条件——裁决获得承认——难以得到保障；第二，由于目前尚无确定深国仲仲裁裁决如何执行的双边或多边国际投资协定，其可执行性缺乏制度保障。在没有《纽约公约》和ICSID公约保障的情况下，外国法院（无论是东道国法院还是第三国法院）是否执行深国仲的仲裁裁决，完全取决于其国内法。这意味着相当大的不确定性，而就笔者有限的经验来看，这种不确定性所代表的恐怕不是一个对投资者有利的结果。
因此，投资者即使拿到了深国仲作出的有利仲裁裁决，在外国法院也很难得到实际执行。
另外，这里需要特别说明的一点是，不要以为ICSID作出的大量不利于东道国政府的裁决在东道国法院得到了比较良好的承认与执行效果，就认为深国仲的裁决结果也会得到类似的待遇。
一方面，ICSID作为国际条约，给所有缔约国设定了必须承认其仲裁裁决的国际法义务。即使ICSID的裁决程序存在重大瑕疵，当事人也只能向ICSID申请宣布裁决无效，各国法院无权自行认定裁决无效。因此，东道国法院只能承认ICSID的裁决效力。如果拒不承认，则东道国将因违反国际义务而承担国际责任。尽管这种国际责任未必会以金钱的形式表现出来，但这种公然违反公约的行为将受到国际舆论的一致谴责，严重影响其国际形象，在国际交往中陷东道国于不利。因此，尽管委内瑞拉等南美洲国家一直抨击ICISD偏袒投资者，甚至早就放话要退出ICSID公约，但仍然一直在“忍痛”执行ICSID裁决。
另一方面，ICSID的“江湖地位”确保了缔约国承认其裁决。ICSID是世界银行的下设机构，世界银行为保证ICSID的地位，将各国承认与执行ICSID裁决的情况，作为给各国提供贷款的考量依据。如果缔约国胆敢和ICSID对着干，世界银行的贷款恐怕就要吹了。这对广大发展中国家（国际投资中，东道国多为发展中国家）而言，是难以承受的后果。所以，ICSID是当之无愧的惹不起的“太子爷”。与之相比，深国仲的裁决恐怕还没有这么大的面子。此外，BIT是政府间的国际协定，对此，一国司法机关拥有相对超然和独立的地位。更何况，一国法院即使不承认深国仲作出的裁决效力，也不会导致国际法责任。
4 投资仲裁裁决在中国法院执行面临的制度缺失
当然，投资者取得有利的裁决结果后，也可以申请在中国法院承认并执行该生效裁决。这样几乎不会存在法院认定裁决结果违反中国《仲裁法》的风险，确保了裁决结果的效力。然而，仲裁裁决想在中国得到执行，却缺乏法律依据。这里存在两个核心问题：
1.哪些财产可以视为外国政府的财产？
2.中国法院可以执行外国政府的哪些财产？
由于我国目前并未制定《国家豁免法》，上述问题难以得到准确回答。关于国家豁免，我国一向主张的是绝对主义的豁免立场。尽管近年来，随着海外投资逐渐增多，我国对于绝对豁免的态度有所松动，但从法律层面上讲，国家豁免绝对主义的立法仍未得到改变。
因此，为了明确外国政府财产的种类、范围与豁免例外，保证我国法院执行外国政府财产具备法律依据，我国《国家豁免法》不能仅停留在中国政法大学、吉林大学等高等院校起草的专家意见稿阶段，还需加快立法进程。
综上，在“一带一路”战略大背景下，我国企业在对外投资过程中，越来越强调法律对于企业财产的保护作用。为防止东道国政府滥用行政权力，损害我国投资者的合法权益，需要我们积极构建救济机制，这种法治意识的觉醒和强化无疑是值得肯定的。当然，实际操作中可能会遇到种种难题，需要法界同仁集体贡献智慧，为国分忧。