集资诈骗or非法吸收公众存款？别再傻傻分不清

2017年3月，笔者参与了本所出品的“广州地区集资诈骗罪大数据报告”的制作，在统计过程中发现，集资诈骗罪的改判率相对较高，统计中，被指控为集资诈骗罪的194名被告人，有44人被改判非法吸收公众存款罪，改判率达到22.7%。而鉴于非法吸收公众存款罪的法定刑较低，被告人的辩护律师以行为人构成非法吸收公众存款罪作为辩护理由的频率也相对较高。
作为近年来金融领域高发的两类犯罪，被告人一般都会通过一定方式向不特定社会公众非法集资，扰乱国家正常的金融秩序，在行为如此接近的情况下，该如何准确认定被告人属于集资诈骗还是非法吸收公众存款呢？下面，笔者就将结合案例与相关法律规定，为诸位看官稍加分析。
《中华人民共和国刑法》第一百七十六条：
【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第一百九十二条：
【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；
数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；
数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
从法律规定上来看，非法吸收公众存款罪被规定在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第四节“破坏金融管理秩序罪”，而集资诈骗罪规定于第五节“金融诈骗罪”，二者所主要保护的法益稍有不同，但区分的关键在于行为人进行集资行为时是否具有非法占有的目的。
非法集资罪中，行为人往往虚构事实，以高额回报为诱饵，以期占有社会不特定公众的资金，拒不归还，破坏金融秩序的同时也严重侵犯了被害人的财产利益。
而非法吸收公众存款罪中，未经允许，不具有吸收公共存款资格的行为人，采用各种方式临时占用资金，具有还本付息的意图，仅仅是对国家金融管理秩序的不当干扰。
在实际案例中，法院通常是如何区分这两项罪名的呢？
案例一 何某玲集资诈骗案【(2014)穗中法刑二初字第170号】
2011年，李小春伙同他人虚构澳门梦幻公司，谎称该公司从事赌场中介业务，以投资该公司有高额回报为名骗取客户的集资款。
同年9月，同案人唐健辉、谢敏贞、徐水月及本案被告人何某玲为获取梦幻公司奖励，明知梦幻公司未取得中国人民银行批准，向周围群众大肆宣传投资梦幻公司经营澳门赌场中介业务，以5%周息的高额利润为诱饵，游说被害人投资入股，将投资款通过现金或转账方式转入何某玲等人名下账户或其指定的账户内，再由何某玲等人提取现金或转账方式转入李小春名下及其指定的账户内，最后由李小春提取并转移。
2011年9月至2012年7月，被告人何某玲发展了七名被害人投资梦幻公司，其银行账户吸存金额合计2088856.06元。
审判过程中，被告人何某玲的辩护人提出了被告人何某玲不构成集资诈骗罪，应当认定为非法吸收公众存款罪的辩护意见。
法院审理认为：
公诉机关所提供的证据不足以认定何某玲具有非法占有目的：
（1）没有证据证实何某玲明知梦幻公司集资后未用于生产经营活动，而是被同案人李小春转移隐匿；
（2）何某玲取得被害人款项后没有挥霍、抽逃、转移、隐匿，没有携带集资款逃匿；
（3）公诉机关没有证据证实何某玲将集资款用于违法犯罪活动；
（4）何某玲交代资金去向，没有逃避返还资金的行为。
故而判决被告人何某玲仅构成非法吸收公众存款罪。
案例二 汤某甲集资诈骗案【（2015）穗天法刑初字第969号】
2011年6月份起，被告人汤某甲在广州某投资咨询有限公司工作期间，伙同他人，虚构某温泉旅游度假村、某酒店需要资金周转，以每月支付3%高额利息为诱饵骗取105名被害人投资款共计人民币2744000元。
被告人汤某甲的辩护人提出，其行为应以非法吸收公众存款定罪处罚的辩护意见。
法院经审理发现：
被告人汤某甲在公司工作期间，仅负责根据公司要求向客户宣传公司项目；而其所宣传的某温泉旅游度假村和某酒店项目中，温泉旅游度假村已证实为虚假项目，但酒店项目不能证明是虚构；并且现有证据不能证明，被告人汤某甲非法占有被害人的投资款。
因此，被告人汤某甲的行为不构成集资诈骗罪，因其违反国家金融管理法律规定，结伙向社会公众非法吸收资金，数额巨大，应认定为非法吸收公众存款罪。
案例三 王栋梁集资诈骗案【(2015)穗中法刑二初字第101号】
2013年8月，被告人王栋梁个人独资注册成立广州泰富广告有限公司，担任该公司的法定代表人、董事长、经理和唯一股东，该公司不具备吸收公众存款的资格。
2013年8月至2014年4月间，被告人利用公司名义，虚构投资广告业务及投资某环保公司产品需要资金等事实，以高额回报率为诱饵，先后骗取150名被害人投资款项。在支付少量利息后，被告人关闭公司携款逃匿，造成被害人损失共计人民币12827200元。
对于公诉机关的指控，被告人的辩护人提出：
1、王栋梁主观上不具有非法占有被害人款项的目的，其与被害人签订《借款合同》，约定按照合同正常支付利息，主观上有履约诚意并作出一定努力，其被抓获时，是前往长沙洽谈广告业务，没有携款潜逃。
2、王栋梁集资所得款项，确实用于业务经营而非挥霍，其行为仅构成非法吸收公众存款罪。
法院经审查后发现：被告人王栋梁声称参与投资的两个项目中，各公司负责人均表示与被告人没有合作关系；王栋梁的银行账户内一直有万元以上资金流入，后经提取，多个账户内余额不足百元；2014年3月底，王栋梁在没有预先通知并拖欠租金的情况下提前搬离原办公地点后不知去向；同时没有证据证明辩护人辩护意见中所提出的前往长沙是洽谈业务。
法院审理认为：
王栋梁虚构投资业务，与多名被害人签订《借款协议书》，筹集巨额款项，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，关闭公司携款逃匿，至今资金未予返还，可认定其“以非法占有为目的”，其行为已构成集资诈骗罪。
上述案例中，对于被告人被指控涉嫌集资诈骗罪，辩护人均提出了仅构成非法吸收公共存款罪的辩护意见，法院在考虑是否予以采纳时，主要关注了如下几个因素：
第一，集资的目的和用途
首先应当了解被告人在集资过程中向被害人提出的各类投资项目是否真实存在，如果为虚构项目，集资款项不可能实际取得收益，认定为集资诈骗的可能性更大。
其次，要考察行为人筹得资金后的实际用途，如果是为了用于生产经营，并且实际上全部或者大部分的资金也用于正常用途，那么更符合非法吸收公众存款罪的构成；如果向社会公众筹集资金的目的是用于个人挥霍，或者偿还个人债务，并且有隐匿、携款潜逃等行为，应当认定为非法集资罪。
此处存在犯意转化，在开始筹集资金时可能不存在占有目的，但随着后续客观情况的变化产生了占有目的，如果根据行为人取得资金后的行为及相关证据可以得出如上结论，更适宜判定为集资诈骗罪。
第二，公司经营状况、行为人的归还能力与归还行为
如果公司有正常业务，其所参与的投资项目情况属实，对于向社会公众承诺的还本付息具有偿还能力，或者案发后行为人积极筹集资金归还被害人，那么认定为非法吸收公众存款罪的可能性更大。
但如果公司经营状况不佳，其所声称参与投资的项目为虚构，或者公司本身就是为了非法集资而成立的，行为人没有归还能力，可以推断行为人构成集资诈骗罪。
第三，行为人在犯罪中的地位、作用和信息掌握情况
此外，这两种犯罪多涉及共同犯罪，同案人中有的被认定为构成集资诈骗罪，有的被认定为非法吸收公众存款罪。此类案件中，往往担任公司董事长、总经理等领导职务的人员，在组织公司运营、筹集资金时即具有非法占有目的。
而受雇佣的一般工作人员参与犯罪活动的，因工作内容和职位层次限制，并不了解公司运营的实际情况，通常是根据领导的指令完成任务，由此获得工作报酬，这种情况下，很难认为其具有占有目的，从而产生了同案不同罪的判决结果。
在2011年生效的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对于这两类犯罪的行为表现作出了比较详细的规定，成为实务审判中参考的重要依据，法院多根据案情事实和证据逐条对应判断：
第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第四条：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
因此，集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。
行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚。
非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。