以VIE架构投资存在外资准入限制业务的效力如何？

近年来，虽然有中美贸易摩擦、“全球化逆流”等负面影响，但商务部公布的数据显示外商直接投资的数量和金额仍在持续增长，外商投资、并购境内优质创业项目、业务的需求旺盛。而《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》等法律法规、规章以及规范性文件等就外商投资特定领域设置了准入限制，市场上有一些外资试图通过VIE架构等模式变相投资境内项目。此类尝试是否被中国法律认可，是需要首先关注的问题。
不同层次的外资准入限制
一般而言，中国法律法规、规章以及规范性文件对外资准入的限制可以粗略得分为几种类型，一是负面清单，即《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2021版即将于2022年1月1日生效，以下简称“《负面清单》”），规定了外商投资的限制类和禁止类业务，比如互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网文化经营（音乐除外）、互联网公众发布信息服务等，均禁止外商投资。
二是行业限制，《负面清单》规定 “有关主管部门在依法履行职责过程中，对境外投资者拟投资《外商投资准入负面清单》内领域，但不符合《外商投资准入负面清单》规定的，不予办理许可、企业登记注册等相关事项”。基于此，工信部、文旅部等行业主管部门就部分禁止或限制外商投资行业出台的规范性文件规定有关证照仅向内资企业或者符合条件的外资开放办理等。例如，《广播电视节目制作经营管理规定》规定国家鼓励境内社会组织、企事业机构（不含在境内设立的外商独资企业或中外合资、合作企业）设立广播电视节目制作经营机构或从事广播电视节目制作经营活动。《外商投资电信企业管理规定（2016修订）》规定经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。
三是进一步禁止协议控制，比如，在教育等特定行业有明确法律文件禁止外资通过协议等形式间接控制或投资受限业务。《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（2021修订）》第5条规定：“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校；举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定。”《中共中央、国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》第24条进一步明确“社会资本不得通过兼并收购、受托经营、加盟连锁、利用可变利益实体、协议控制等方式控制国有资产或集体资产举办的幼儿园、非营利性幼儿园；已违规的，由教育部门会同有关部门进行清理整治，清理整治完成前不得进行增资扩股。
是否可以通过VIE架构投资存在外资准入限制的业务
（一）法律规定
对于VIE架构的合规性，目前尚无明确法律进行统一规定。此前，《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》曾经将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，并约定“外国投资者、外国投资企业以代持、信托、多层次再投资、租赁、承包、融资安排、协议控制、境外交易或其他任何方式规避本法规定，在禁止实施目录列明的领域投资、未经许可在限制实施目录列明的领域投资或违反本法规定的信息报告义务的，分别依照本法第一百四十四条【在禁止目录内投资】、第一百四十五条【违反准入许可规定】、第一百四十七条【违反信息报告义务的行政法律责任】或第一百四十八条【违反信息报告义务的刑事法律责任】进行处罚”“本法第十一条【外国投资者】第一款第（二）项所规定的外国投资者，受中国投资者控制的，其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资，在申请准入许可时，可提交书面证明材料，申请将其投资视作中国投资者的投资”，但最终公布并实施的《中华人民共和国外商投资法》删去了上述规定，仅提到“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：……（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；……（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”，且未明确协议控制是否属于“其他类似权益”。
（二）司法判例
各级法院、仲裁机构对VIE架构或VIE协议的效力，存在不同的判决/裁定思路，近年来影响较大的案件包括长沙亚兴置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限责任公司合同纠纷案（（2013）湘高法民二初字第10号、（2015）民二终字第117号，以下简称“安博案”）、杨连荣、网格（福建）智能科技有限公司合同纠纷案（（2018）闽0111民初3837号、（2019）闽01民终948号，以下简称“网格案”）等。
在安博案中，安博教育控股公司在公开披露的信息中称其通过其在中国的全资子公司安博在线公司与安博公司之间的协议安排开展教育业务。长沙亚兴置业发展有限公司主张，因安博公司的股东通过协议的方式将其对安博公司的控制权让渡给外商投资企业安博在线公司，因此认为安博公司实为外商投资企业，并因此主张其与安博公司签订的《合作框架协议》因违反《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条及《外商投资产业指导目录》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第九条的强制性规定无效。
最高院在该案中引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（已被废止）中“确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，主张《外商投资产业指导目录》不属于法律和行政法规、不能作为认定合同效力的依据。
福建省福州市中级人民法院在网格案中提出“当前，我国相关部门对VIE模式持默许态度，我国现行法律也未禁止VIE模式。”
根据具体业务来区分判断VIE协议的效力
简而言之，当前中国法律法规、监管部门对VIE架构的法律评价存在一定的不确定性，但司法判例对VIE协议的效力问题有一定涉及。我们认为，并非全部有准入限制的业务都可通过VIE架构进行变向投资，尤其是涉及强监管或禁止类业务，设计架构时需特别谨慎，需要结合具体业务对应的不同类型准入限制来分析：
对于仅存在《负面清单》层面准入限制的业务，最高院未直接否定VIE协议的效力；
对于同时存在《负面清单》限制和行业限制的业务，特别是网络文化经营等涉及文化传媒、意识形态领域的业务，法院或仲裁机构有较大的自由裁量权，VIE相关协议存在被法院或仲裁机构认定为违反法律、行政法规的强制性规定而无效的风险，因而需要结合国家政策导向、具体行业状况等因素统筹研判风险；
对于教育等明确规定禁止协议控制的行业，VIE协议的将不被认可。
相应的，如果外资拟通过VIE模式投资境内受限业务，需要结合具体业务作出区分处理。对于目标公司不存在准入限制的业务，以外商直接投资的形式持有，对于存在准入限制的业务，首先应避免涉及明确禁止协议控制的业务，对于存在负面清单和/或行业限制的业务，如考虑通过VIE架构进行投资，要充分考虑因VIE架构法律评价的不确定性带来的负面影响，紧密关注负面清单、行业政策的变化，一旦发现法律法规、司法判例的法律评价发生变化，考虑立即在架构上作出相应调整。